PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TRF4. 5027073-73.2011.4.04.7000

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária intentada por LUZENIR DE FÁTIMA MORAIS VIEIRA, FRANCINE DERING e JULIANA DERING contra o INSS em 28jul.2009, pretendendo haver pensão por morte.

 

São os seguintes os dados da sentença (Evento 2-SENT41):

Apelou a parte pretendente do benefício, afirmando que a data de início da doença do falecido foi anterior a 1999, e que, sendo nesta época segurado do INSS, teria mantido a qualidade de segurado, de acordo com o art. 15 da L 8.213/1991, uma vez que estaria caracterizada a inacapacidade do segurado falecido em função do alcoolismo.

 

Sem contrarrazões, veio o processo a esta Corte.

 A sentença analisou adequadamente a controvérsia apresentada, motivo pelo qual se transcreve aqui o seguinte trecho, adotado como razões de decidir:

 

 

A argumentação apresentada na apelação não infirma as conclusões da sentença, uma vez que o conjunto probatório efetivamente não permite formar convencimento em favor da qualidade de segurado do falecido. A última contribuição do falecido foi realizada em agosto de 1993 (Evento 2-ANEXOS PET3, p. 4), e só veio a ser constatada através de prova pericial sua incapacidade para o trabalho em março de 1999 (Evento 2-LAUDO / 27, p. 2), não sendo possível a extensão do prazo de graça para além do máximo permitido pelo art. 15 da L. 8.213/1991. Dessa forma, as autoras da presente demanda não têm direito à perpepção do benefício de pensão por morte. Observa-se que a própria postulante confirma essa conclusão ao declarar que o falecido não apresentava sintomas até o ano de 1996.

 

Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação.

O eminente Relator mantém sentença de improcedência de pensão por morte do esposo da recorrente, em face da falta da qualidade de segurado:

 

 

 

 

Peço vênia para divergir de Sua Excelência.

 

Muito embora o perito tenha empreendido esforços para colaborar com o juízo em razão da limitação de dados sobre o falecido por ocasião perícia indireta, é possível concluir que o quadro de grave alcolismo instalado desde março de 1999 já estava presente ao tempo que o "de cujus" ostentava a qualidade de segurado (08/1993), haja vista que, segundo prontuário médico de abril de 1999 (evento 2.3/fl. 77), o "de cujus" informou que era alcóolatra havia 20 anos, consumindo 3 a 4 copos de cerveja, duas vezes por dia, cahaça e outras bebidas.

 

Como é cediço, as doenças hepáticas são silenciosas (http://drauziovarella.com.br/dependencia-quimica/alcoolismo/cirrose/). Os sintomas, em regra, começam a aparecer a moléstia se encontra estágio algo avançado, como foi o caso, haja vista que o cônjuge da autora veio a óbito em 06/09/2002 em decorrência de "insuficiência hepática" e "etilismo pesado" (evento 2.3/fl. 03).

 

Sendo assim, não se pode descartar a possibilidade de que tal quadro mórbido efetivamente já estivesse instalado ao tempo em que o "de cujus" mantinha a qualidade de segurado.

 

Se a ciência médica não pode trabalhar com o raciocínio hipotético, é certo que o magistrado, enquanto intérprete da situação da vida que lhe é trazida a julgamento, pode e deve se socorrer das provas indiciárias para concluir que o esposo da parte autora efetivamente estava incapacitado para o trabalho desde quando cessou as suas contribuições ao RGPS em 08/1993, o que lhe asseguraria benefício de aposentadoria por invalidez desde aquela época, e, por conseguinte, o direito da apelante ao pensionamento ora requestado.

 

Desse modo, é de rigor a reforma da sentença para conceder o benefício de pensão por morte.

 

 

 

Consoante é cediço, o termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

Na hipótese de absolutamente incapaz, por sua vez, não tem aplicação o disposto no art. 74, inciso II, da Lei de Benefícios, por não estar sujeito aos efeitos da prescrição. Ao protelar a data de início do benefício pela inércia do titular do direito, o art. 74 estabelece uma forma de fulminar imediatamente essas parcelas, cujos efeitos não podem ser aplicados aos absolutamente incapazes, uma vez que a mora do representante legal não o pode prejudicar.

 

Todavia, ao completarem 16 anos, os absolutamente incapazes passam a ser considerados relativamente incapazes, momento a partir do qual o prazo de trinta dias referido no inciso I do art. 74 da Lei n. 8.213/91 começa a fluir. Portanto, farão jus ao benefício de pensão, desde a data do óbito, se o tiverem requerido no prazo de até trinta dias depois de completarem 16 anos.

 

Sobre o tema, consulte-se a jurisprudência desta Corte:

 

 

 

 

No caso em tela, o óbito ocorreu em 06/09/2002  e o requerimento administrativo foi protocolizado em (17/01/2007 - evento 2.3/fl. 04), quando Francine Dering, filha do de cujus, nascida em 17/11/1988 (evento 2.3/fl. 2), e Juliana Dering, nascida em 05/05/1987, já possuiam mais de 16 anos de idade. 

 

Com base nestas informações, o termo inicial do benefício será, para as três autoras (companheira e duas filhas), a data do requerimento (17/01/2007), uma vez que eram absolutamente incapazes somente por ocasião do falecimento do pai, ficando com a companheira o valor integral a partir da data em que as descendentes do segurado completarem 21 anos de idade.

 

Saliente-se, por oportuno, que inexiste prescrição quinquenal, dado que esta demanda foi ajuizada em 31/07/2009 (evento 2.2/fl. 01).

 

 

 

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

 

 

Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

 

 

 

 O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

 

 

Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados uma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

 

Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

 

 

 

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 461 do CPC (TRF4, Terceira Seção, QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).

 

Por oportuno, vale ressaltar que não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida.

 

Dessa forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos no precedente referido alhures, e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

 

 

 

 

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

 

 

 

 

Reforma-se a sentença para conceder pensão por morte desde a DER.

 

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/02/2016, na seqüência 1040, disponibilizada no DE de 27/01/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, VENCIDO O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ.