PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE AMPARO AO IDOSO DEFERIDO EQUIVOCADAMENTE. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA À DATA DO ÓBITO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e ao recurso do INSS, devendo ser mantida a tutela antecipada deferida na sentença, e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicados a remessa necessária e o recurso no ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de remessa necessária e recurso interposto pela autarquia ré contra sentença que julgou procedente o pedido inicial, determinando a concessão de pensão por morte aos autores.

Sustenta o INSS que o falecido havia perdido a qualidade de segurado no momento do óbito, e que não houve comprovação dos vínculos reconhecidos em sentença. Por fim, insurge-se quanto aos índices determinados para aplicação de juros e correção monetária.

Com contrarrazões, e por força da remessa oficial, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso/remessa oficial interpostos em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso, tenho como interposta a remessa oficial.

 

 

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 06/11/2009, são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que dispõe:

 

 

Assim, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do falecido quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

 

 

Não restam dúvidas quanto à qualidade de dependente dos autores, conforme demonstram os documentos acostados à inicial - certidão de casamento e certidão de nascimento.

 

 

A controvérsia cinge-se à comprovação da qualidade de segurado do instituidor do benefício, sr. Matias Aleixo Pereira.

No caso, verifica-se que, na data do óbito, o de cujus recebia amparo social ao idoso, concedido em 14/04/2003, o qual não enseja pensão morte e direitos a seus dependentes, eis que possui caráter assistencial e personalíssimo.

Entretanto, a parte autora sustenta que na ocasião do requerimento administrativo, o falecido já havia implementado os requisitos necessários à obtenção de aposentadoria por idade urbana ou rural.

Registre-se que a jurisprudência vem admitindo a concessão do benefício de pensão por morte quando comprovado que o INSS incorreu em equívoco ao conceder benefício de natureza assistencial, quando o de cujus fazia, na verdade, jus à prestação por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) ou, ainda, à aposentadoria por idade.

Sem dúvidas, incumbe à Autarquia Previdenciária conceder ao segurado o melhor benefício a que tem direito, devendo orientá-lo adequadamente quanto à apresentação dos documentos necessários à demonstração do pretendido.

Em que pese o alegado direito à percepção pelo falecido de aposentadoria por idade rural por ocasião do pedido administrativo, não foram apresentados elementos de prova bastantes à comprovação de efetivo trabalho rural por todo período de carência, conforme bem pontuou a sentença proferida. Resta, portanto, avaliar a possibilidade de que Matias fizesse jus ao benefício de aposentaria por idade urbana.

Conforme se observa, o de cujus completou 65 anos em 10/03/2001, de modo que precisaria comprovar que, quando postulou benefício ao INSS em 2003, realmente cumpria a carência de 120 meses como trabalhador urbano, nos termos da tabela progressiva de carência prevista no art. 142 da Lei nº 8.213/911.

Os autores defendem que, se forem considerados todos os vínculos urbanos mantidos pelo falecido devidamente registrados em CTPS, restaria preenchida a carência necessária ao reconhecimento do direito ao benefício reclamado no lugar do assistencial.

Nesse ponto, entendo que a sentença prolatada em sede de embargos  declaratórios já enfrentou a questão com acerto, de modo que adoto seus fundamentos como razões de decidir e cuja transcrição passa a integrar este voto:

 

Sendo assim, diante do conjunto probatório contido nos autos, não prosperam as alegações da autarquia.

Tendo em vista que as anotações constantes da CTPS gozam de presunção de veracidade, haveria, nesse caso, a inversão do ônus da prova, pelo que caberia ao réu a comprovação de que teriam se dado de forma fraudulenta, ônus do qual não se desincumbiu.

Além disso, o fato de não haver registro de contribuições previdenciárias no CNIS para os contratos de trabalho anotados em carteira profissional do de cujus não afasta seu direito em tê-los reconhecido. Por certo que a desídia do empregador no que respeita ao recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social não pode militar em desfavor do empregado.

Nessas condições, devidamente comprovado que Matias tinha direito à concessão de aposentadoria por idade quando do deferimento do amparo social ao idoso, e que, portanto, ostentava qualidade de segurado na data do óbito, fazem jus seus dependentes ao benefício de pensão por morte.

No caso da parte autora Jhonatan, uma vez que se trata de menor impúbere, contra o qual não corre prescrição, a pensão é devida desde a data do óbito de seu genitor, ocorrido em 06/11/2009. Já em relação à autora Enidina, o benefício é devido desde a data do requerimento administrativo, 12/01/2012.

Sendo assim, deve a sentença ser mantida no tópico.

 

 

Deve ser mantida a sentença, também, na parte em que deferiu a tutela antecipatória urgente, atualmente prevista no art. 300 do CPC/15.

 

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, no que respeita à verba honorária, mantenho a condenação da autarquia nos termos da sentença, em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, fixados de acordo com o entendimento desta Corte e a Súmula 111 do STJ.

Quanto às custas processuais o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96).

 

 

A sentença deverá ser mantida no que toca à concessão do benefício de pensão por morte às partes autoras.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial e ao recurso do INSS, devendo ser mantida a tutela antecipada deferida na sentença, e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicados a remessa necessária e o recurso no ponto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 2325, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E AO RECURSO DO INSS, DEVENDO SER MANTIDA A TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA NA SENTENÇA, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO, A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, RESTANDO PREJUDICADOS A REMESSA NECESSÁRIA E O RECURSO NO PONTO.