PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. EQUÍVOCO. FUNGIBILIDADE. NÃO COMPROVADO. TRF4. 5000375-89.2015.4.04.7129

2. Admite-se a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o INSS incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial, quando o de cujus fazia jus a outro benefício previdenciário, havendo fungibilidade entre os benefícios previdenciários. Caso em que não comprovado o equívoco da Administração.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença publicada em 10/05/2017  na qual o juízo a quo julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor da causa, suspensa a exigibilidade da condenação em razão da gratuidade de justiça.

 

A parte autora insurgiu-se contra a sentença, requerendo a sua reforma diante da qualidade de segurada da falecida.

 

Processado o feito, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

É o relatório.

 

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput  do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

 

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:

 

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 21/08/2007 (evento 9, PROCADM2), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

 

Desta forma, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

 

 

O falecido Etevaldo Silva era titular do benefício de renda mensal vitalícia por incapacidade, NB 0201294052, desde 23/10/1975, consoante consta do sistema de informações da DATAPREV (evento 1, INFBEN7-1).

 

Em princípio cabe observar que o benefício assistencial é personalíssimo, admitindo-se, todavia, ao segurado que comprove que o ato de concessão do benefício assistencial foi equivocado, ou seja, que no lugar do benefício assistencial deveria ter sido concedido um benefício de aposentadoria ou por incapacidade. Isto se dá diante da fungibilidade dos benefícios previdenciários.

 

Neste sentido, a firme e uníssona jurisprudência desta Corte:

 

 

No caso dos autos, a parte autora apresentou o comprovante da percepção de renda mensal vitalícia por incapacidade, com DER em 23/10/1975, devendo ser comprovada a qualidade de segurado do falecido, à época, para que se possa configurar o erro da Administração ao conceder a renda mensal vitalícia.

 

Ao se observar os registros de trabalho do falecido (evento 51, CTPS1), têm-se que seu último registro laborativo findou em 03/04/1972, ou seja, mais de três anos antes da concessão administrativa da renda mensal, em 23/10/1975. Naquela época, vigia  a Lei Orgânica da Previdência Social-LOPS, com as alterações que lhe deram a Lei nº 6.696/79 e pelo Decreto-lei nº 66/1966, que assim dispunha sobre o ponto:

 

 

Deste modo, não se pode escapar à conclusão de que o falecido segurado, não se pode enquadrar o segurado em quaisquer das possibilidades de extensão do prazo para a perda da qualidade de segurado ou, seja, o falecido perdera sua qualidade de segurado no prazo de doze meses, ou seja, em maio de 1973.

 

Não logrou a parte autora comprovar, por outro lado, que a deficiência do autor foi anterior à concessão da renda mensal vitalícia e, deste modo, não logrou comprovar se, de fato, houve erro administrativo por parte do INSS, de sorte que improcede o pedido formulado.

 

 

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

 

Considerando a improcedência do pedido, as custas processuais e os honorários ficam a cargo da parte autora, os quais mantenho em 10% do valor da causa, devidamente atualizado, nos termos do III do §4º do art. 85 do CPC.

 

Deixo de majorar a verba honorária, diante da ausência de trabalho adicional do procurador na fase recursal, ausentes as contrarrazões do recurso.

 

Ressalto que fica suspensa a exigibilidade dos valores, enquanto mantida a situação de insuficiência de recursos que ensejou a concessão da gratuidade da justiça, conforme o §3º do art. 98 do novo CPC.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

 

 

Neste contexto, não merece reparos a sentença.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso da parte autora.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/03/2018, na seqüência 102, disponibilizada no DE de 16/02/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA.