PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. BENEFÍCIO CONCEDIDO. IRMÃO MAIOR INVÁLIDO. COMPROVADA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. TRF4. 5012105-64.2013.4.04.7001

3. Não se confundem, aqui, dependência previdenciária com mera necessidade, tendo restado fartamente demonstrada a dependência, seja em razão dos custos envolvidos com a manutenção do requerente, seja pela necessidade permanente de atenção de terceiros para a realização de atividades básicas, como alimentação, higiene e locomoção.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, e adequar os critérios de cálculo de correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por BENEDITO BERTOLINO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, no intuito de obter o benefício de pensão por morte decorrente do falecimento de seu irmão, ocorrido em 07/10/2011. Afirma que protocolou pedido administrativo em 23/11/2011, sob nº 21/158.027.791-5, o qual foi indeferido em razão da não comprovação de sua qualidade de dependente em relação ao de cujus.

O juízo a quo julgou procedente o pedido, para o fim de: a) confirmando a decisão que antecipou os efeitos da tutela (TERMAUD1 evento 62) condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de pensão por morte (NB 158.027.791-5), desde 23/11/2011 (DER); b) condenar o INSS a pagar em favor do autor as parcelas vencidas, desde a DER, 23/11/2011, nos termos dos arts. 49 e 54, da Lei 8.213.1991, corrigidas com base nos mesmos índices utilizados na atualização dos benefícios previdenciários, acrescido tal valor de juros de mora a partir da citação e nos mesmos índices que remuneram as cadernetas de poupança. Condenou a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios, na razão de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula n.º 111, do Superior Tribunal de Justiça). Sem custas.

 O INSS apela, pedindo que em caso de improcedência do pedido, revogada a antecipação de tutela concedida, sejam restituídos os valores recebidos. No mérito, sustenta que a parte autora não faz jus ao benefício pleiteado, uma vez que antes de se tornar inválida, era emancipada haja vista ter exercido atividades laborativas, ter contribuído para o RGPS e se aposentado, contando com 21 anos e 8 meses de tempo de serviço, a partir de 07/10/2003. Acrescentou que a perícia judicial atestou o início da incapacidade em 08/05/2007 (EVENTO 43), com o que ao completar 21 anos em 1954 não era incapaz. Aduz que, além da constatação de uma incapacidade total e permanente para o trabalho, é imprescindível a identificação do momento em que se iniciou essa invalidez, que deve ser anterior tanto à data em que o filho completou 21 anos quanto à data de eventual outra causa de emancipação, que não a da idade.

Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

 

É o relatório.

 

REMESSA NECESSÁRIA

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, ademais, incide o disposto na Súmula 490 do STJ, segundo a qual, a dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas, situação aqui configurada, razão pela qual conheço da remessa oficial.

 

Sem razão o apelante.

 

No caso em análise, cabe transcrever a sentença que analisou a questão de fato, cujos fundamentos, declinados pelo Exmo. Juiz Federal Bruno Henrique Silva Santos, adoto como razões de decidir, in verbis:

 

É entendimento desta Turma que, na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor e a dependência dos beneficiários que, se preenchidos, ensejam o seu deferimento. Comprovado que a invalidez do requerente ocorreu em período anterior ao óbito de seu irmão, não há necessidade de comprovar se foi, ou não, adquirida até aos 21 anos para ser considerado beneficiário.

Diferentemente do que quer fazer crer o INSS, como bem fundamentado pelo magistrado singular, aqui não há confusão entre o conceito de dependência previdenciária com a mera situação de necessidade.

A ampla prova produzida nos autos, conjugada com os 88 anos de idade do autor, a precariedade de sua saúde e sobrevivência e à baixa renda recebida pela aposentadoria por idade que é titular (um salário mínimo), é clara quanto à dependência econômica do autor com relação ao irmão falecido, devido à sua incapacidade de prover sozinho todas suas necessidades de uma vida digna para quem "apresenta grande debilidade física estando permanentemente incapacitado para o trabalho pelo menos desde 08/05/2007 quando ressonância já mostrava alterações compatíveis com os achados atualmente pelo perito", e que necessita de acompanhamento constante de terceiros para executar as suas atividades básicas diárias, como alimentação, higiene e locomoção.

E, ainda, é por se destacar, que as proibições de cumulação de pagamento previstas no art. 124 da Lei nº 8213/91 não prevêem a impossibilidade de cumulação de pensão por morte e aposentadoria por idade.

Assim, mantida a sentença e negado provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Necessária, assim, a adaptação da sentença à correção monetária, que foi fixada por índices diferentes dos aplicados à caderneta de poupança.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Custas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Honorários advocatícios

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

Confirmado o direito ao benefício de aposentadoria, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

A sentença resta mantida no mérito. Adequados os critérios de cálculo de correção monetária.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, e adequar os critérios de cálculo de correção monetária.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/06/2016, na seqüência 404, disponibilizada no DE de 01/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA, E ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE CÁLCULO DE CORREÇÃO MONETÁRIA.