Apelação Cível Nº 5003266-14.2013.4.04.7110/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: MARCOS RENAN DOS SANTOS (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) (AUTOR)
ADVOGADO: WILLIAM FERREIRA PINTO
ADVOGADO: ROBERT VEIGA GLASS
ADVOGADO: GETÚLIO JAQUES JÚNIOR
ADVOGADO: GABRIEL MATOS DA FONSECA
ADVOGADO: JULIANO FURTADO FERREIRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária ajuizada em 26/04/2013 contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, em que a autora postula a concessão do benefício de pensão por morte de Ilva Garcia dos Santos, ocorrida em 21/12/2009, na condição de neto tutelado, acrescido de pedido de danos morais.
O juízo a quo, em sentença publicada em 27/04/2016, julgou improcedentes os pedidos, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios ao INSS, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa. Suspensa a execução da verba enquanto o autor litigar ao abrigo da Justiça Gratuita. Demanda isenta de custas.
O autor interpôs recurso de apelação, sustentando que faz jus ao benefício, uma vez que sua avó, instituidora da pensão ora reclamada, era sua tutora na data do óbito. Aduz que as testemunhas foram precisas quanto ao fato do autor ter residido com sua avó desde o falecimento de sua mãe, quando tinha 4 anos de idade, até a data do óbito de sua tutora, sendo que esta era que arcava com todos os gastos para sua subsistência. Não houve recurso sobre o pedido de danos morais.
Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
O representante do MPF ofertou parecer pelo desprovimento da apelação, sob o argumento de que, embora presumida a dependência econômica entre segurado falecido e tutelado, a relação entre ambos precisa ser comprovada, o que não ocorreu no caso dos autos.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.
Preliminar de prescrição
Em matéria previdenciária, a prescrição atinge as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação, conforme o parágrafo único do artigo 103 da Lei n° 8.213/1991. Vale frisar ainda que, consoante entendimento jurisprudencial pacificado, nas relações de trato sucessivo em que figurar como devedora a Fazenda Pública, como na espécie, "quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação" (Súmula n.º 85 do STJ).
No presente caso, a análise do pedido do autor está limitada a data do requerimento administrativo, ou seja, 03/01/2013. Tendo sido a ação proposta em 26/04/2013, não transcorreu mais de cinco anos entre a propositura da ação e a DER, restando afastada a prescrição. Além do que, na data do óbito (21/12/2009) e na DER, o autor contava, respectivamente, com 10 e 12 anos de idade (data de nascimento: 09/08/1999), ou seja, era menor absolutamente incapaz, contra quem não corre o prazo prescricional.
Afasto a prescrição no caso concreto.
DA PENSÃO POR MORTE
A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte, (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.
Do caso concreto
No caso em apreço, a parte postula a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte na qualidade de dependente de Ilva Garcia dos Santos, falecida em 21/12/2009, na condição de neto tutelado.
O evento morte está comprovado pela certidão de óbito anexada ao feito (evento 1 - CERTOBT6). A qualidade de segurada da instituidora da pensão também é incontroversa, uma vez que recebia benefício de aposentadoria por invalidez à época do óbito.
Assim, a controvérsia diz respeito à condição de dependência econômica do autor em relação à sua tutora/avó.
Razão assiste à parte autora.
Cumpre salientar que o reconhecimento da qualidade de dependente do autor requer, in casu, a comprovação de que vivia sob a tutela da falecida e dela dependia financeiramente.
A redação dada à Lei nº 8.213/91, na época do óbito (21/12/2009), previa assim o rol de dependentes à pensão por morte:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada
§ 5º A prova de união estável e de dependência econômica exigem início de prova material contemporânea dos fatos, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior e ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento. (Incluído pela Medida Provisória nº 871, de 2019) (grifei)
Como vemos o menor tutelado equiparava-se ao filho mediante declaração do segurado, uma vez comprovada a dependência econômica, na legislação vigente à data do óbito.
Com relação à condição de dependente do menor sob guarda, o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069/90) confere à criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de dependente, por presumida.
As normas do Estatuto da Criança e do Adolescente, que regulamentam a prestação de assistência material, dando efetividade às garantias que a Constituição Federal, no art. 227, lhes assegura não permite que se atribua eloquência ao atual silêncio da lei previdenciária.
A Constituição Federal assegura proteção integral e prioridade absoluta aos direitos das crianças e adolescentes, o que não é compatível, por certo, com a negativa do direito à prestação material através da pensão pela morte daquele que era responsável por prover-lhes a subsistência.
Nesse mesmo sentido decidiu a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o EREsp 1141788/RS, em 07/12/2016, a fim de reconhecer que o menor sob guarda tem direito a receber o benefício de pensão por morte em caso de falecimento de seu tutor, uma vez que o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) prevalece sobre a Lei Geral da Previdência Social, mesmo que o falecimento tenha ocorrido após a modificação promovida pela Lei 9.528/97 na Lei 8.213/90.
No caso concreto, o óbito de Ilva Garcia dos Santos, ocorreu em 21/12/2009 (evento 1 - CERTOBT6).
O autor passou a ser tutelado pela segurada falecida, sua avó, em 20/03/2007, aos 7 anos de idade (data de nascimento: 09/08/1999), quando assinado o Termo de Compromisso de Tutor. Data essa que, como dependente da instituidora da pensão, passou a ser equiparado ao filho menor não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido. Devendo, neste caso, comprovar sua dependência econômica na data do óbito.
A par disso, a prova testemunhal é precisa e convincente de que o demandante passou a viver sob os cuidados e expensas de sua avó, desde os 4 anos de idade, no ano de 2003, quando sua genitora faleceu, até a data do óbito da avó/tutora.
A ilação de que a tutela somente se deu 2 anos antes do falecimento da avó, porque já havia previsão de seu óbito por ser uma pessoa muito doente, não se firma com os fatos trazidos pelas testemunhas ouvidas em juízo.
O que resta comprovado nos autos é que o demandante desde os 4 anos de idade passou a ser cuidado por sua avó e sustentada por ela, não havendo prova em contrário a esta situação. Estando ora sob guarda de fato de sua avó, ora sob tutela, o certo é que viveu durante 7 anos sob a responsabilidade da avó, até a data do óbito, não havendo como negar a sua dependência econômica da de cujus.
A suposição de que o autor não deve ter sido criado pela avó, porque aposentada por invalidez, deveria ser muito doente, não se socorre do bom direito, uma vez que não há prova nos autos de que o demandante não dependia de sua avó ou que não tenha vivido com ela os anos alegados. Não há prova de que a avó possuía doença que a impedisse de cuidar do neto. Até porque a constatação de uma incapacidade para o exercício de atividades laborais habituais não leva à conclusão lógica da inexistência da capacidade de cuidar de uma criança.
Nem há prova da relação de cuidado ou dependência, do autor para com os tios ou com o irmão, que na data era menor absolutamente incapaz e não poderia ter assumido sua tutela, como o fez após o óbito da avó, quando já possuía maios de 21 anos de idade.
Portanto, comprovado os três requisitos legais, para a concessão da pensão aqui requerida: a) o evento morte; b) a condição de dependência econômica do autor; c) a qualidade de segurada da de cujus, conclui-se que o autor faz jus ao recebimento do benefício de pensão por morte, impondo-se o juízo de procedência do pedido.
O termo inicial do benefício deverá ser na data do óbito (21/12/2009), uma vez que o autor era absolutamente incapaz naquela data e também na DER (03/01/2013), contra quem não corre o prazo prescricional, como já enfrentado em preliminar.
Consectários e provimento finais
- Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".
Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável - INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios. Se esta fase tiver início antes da decisão, deverá ser utilizada, provisoriamente, a TR, sem prejuízo de eventual complementação.
- Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do autor e determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001017454v32 e do código CRC a098d333.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5003266-14.2013.4.04.7110/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: MARCOS RENAN DOS SANTOS (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) (AUTOR)
ADVOGADO: WILLIAM FERREIRA PINTO
ADVOGADO: ROBERT VEIGA GLASS
ADVOGADO: GETÚLIO JAQUES JÚNIOR
ADVOGADO: GABRIEL MATOS DA FONSECA
ADVOGADO: JULIANO FURTADO FERREIRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. BENEFÍCIO CONCEDIDO. NETO. MENOR SOB GUARDA de fato. menor tutelado. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA CARACTERIZADA.
1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva o benefício.
2. A prova produzida foi suficiente a comprovar que o menor, que vivia sob a guarda de fato da avó, que após passou a ser sua tutora, era seu dependente econômica, inclusive na data do óbito.
3. A modificação do rol de dependentes do art. 16 da Lei 8.213/91, no qual deixaram de figurar expressamente a criança ou adolescente sob guarda, não obsta a que se lhes reconheça o direito ao benefício, especialmente quando comprovada a dependência econômica. As normas do Estatuto da Criança e do Adolescente, que regulamentam a prestação de assistência material, dando efetividade às garantias que a Constituição Federal, no art. 227, lhes assegura com prioridade absoluta, não permite que se atribua eloquência ao atual silêncio da lei previdenciária.
4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR.
5. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
6. Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase de cumprimento de sentença.
7. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de maio de 2019.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001017455v3 e do código CRC e383d856.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/05/2019
Apelação Cível Nº 5003266-14.2013.4.04.7110/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: MARCOS RENAN DOS SANTOS (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) (AUTOR)
ADVOGADO: WILLIAM FERREIRA PINTO (OAB RS069298)
ADVOGADO: ROBERT VEIGA GLASS (OAB RS070272)
ADVOGADO: GETÚLIO JAQUES JÚNIOR (OAB RS073377)
ADVOGADO: GABRIEL MATOS DA FONSECA (OAB RS087228)
ADVOGADO: JULIANO FURTADO FERREIRA (OAB RS087241)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/05/2019, na sequência 194, disponibilizada no DE de 06/05/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:46:29.