Apelação Cível Nº 5000411-83.2018.4.04.7111/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: PAMELA GABRIELI JESUS RODRIGUES (AUTOR)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença, que assim dispôs:
Ante o exposto, julgo procedente o pedido formulado pela parte autora, com base no art. 487, I, do CPC, e nos termos da fundamentação, para:
[a] reconhecer o direito da autora à concessão do benefício de pensão por morte, fazendo-o retroativamente à data do óbito da falecida, ocorrido em 19/10/2013; e
[b] condenar o INSS ao pagamento das prestações vencidas e vincendas, corrigidas e acrescidas de juros de mora, nos termos da fundamentação.
Condeno o réu ao pagamento de honorários de sucumbência, os quais fixo em 10% do valor das parcelas vencidas até a sentença (súm. 111, STJ), nos termos do art. 85,§§ 3 e 4º, do CPC.
Sem condenação em custas, tendo em conta a isenção prevista no art. 4°, I, da Lei n° 9.289/1996 e da ausência de adiantamento pela parte autora, pois beneficiária da AJG.
Quanto aos juros e correção, estabeleceu:
2.4 Juros e correção monetária
Em relação às parcelas vencidas, incidirá correção monetária, desde quando se tornaram devidas, utilizando-se [i] até 29/06/2009, o INPC (art. 41-A da Lei n.º 8.213/1991); e [ii] a partir de 30/06/2009, o IPCA-E. Os juros de mora são devidos, a partir da citação, à taxa aplicável à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, de forma simples, sem capitalização, observando-se, ainda, quando for o caso, a variabilidade prevista na Lei nº 12.703/2012.
O INSS apelou alegando que a pretensão autoral encontra óbice na modificação introduzida no § 2º do art. 16 da Lei n.º 8.213/91 pela Medida Provisória n.º 1.523 e, após, pela Lei 9.528/97. Sucessivamente, requer seja utilizada a TR na atualização monetária.
Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
O MPF manifestou-se pela regularidade da representação até a maioridade da autora, recomendando a regularização processual, com a juntada de procuração pela própria demandante.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.
DA PENSÃO POR MORTE
A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte, (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.
Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência.
Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
§ 1º. A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º. O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
§ 3º. Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º. A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social.
E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Além disso, não será concedida a pensão aos dependentes daquele que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.
Do caso concreto
No caso em apreço, a parte autora, nascida em 30/08/01, ajuiza ação em 26/01/18, postulando a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte na qualidade de dependente de sua avó, Dorvalina Rodrigues, ocorrida em 19/10/2013, que percebia o benefício previdenciário de aposentadoria por idade nº 135.690.971-7, desde 06/04/2005 (evento 10, PROCADM1).
Assim, a controvérsia diz respeito à qualidade de dependente da autora, tendo em vista que postula a pensão por morte na condição de menor sob guarda.
Não assiste razão ao INSS.
Reproduzo como razões de decidir, os fundamentos declinados em sentença, em que a prova contida nos autos foi ampla e escorreitamente analisada in verbis:
2.3 Qualidade de dependente da autora - menor sob guarda
A controvérsia restringe-se à comprovação da condição de dependente da parte autora em relação à falecida segurada, tendo em vista que postula a pensão por morte na condição de menor sob guarda.
A Lei 8.213/1991 não elenca, entre os beneficiários da Previdência Social na condição de dependentes do segurado, o menor sob guarda, embora o faça com relação ao enteado e ao menor tutelado, nos termos do § 2º do art. 16, que tem a seguinte redação:
O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
De outro lado, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990) estabelece, em seu art. 33, § 3º, que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários:
§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
A CRFB, por seu turno, consagrou o princípio de proteção especial à criança e ao adolescente, como se vê no art. 227, caput e § 3º, inc. II, os quais seguem transcritos:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
[...]
§ 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:
[...]
II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;
Com base nesses artigos é possível concluir que o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, combinado com o art. 16, § 2º, da Lei de Benefícios, desde que comprovada a dependência econômica, conforme dispõe a parte final deste último dispositivo.
Nesse sentido manifestou-se o STJ, em 11/10/2017, ao apreciar o Tema 732 dos Recursos Repetitivos (REsp 1.411.258/RS), ocasião que foi firmada a seguinte tese jurídica:
O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária.
Saliento, ainda, que mesmo a existência de uma guarda de fato não deve ser empecilho para a caracterização da dependência previdenciária, uma vez que a guarda prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente destina-se, justamente, a regularizar uma posse de fato (art. 33, §1º). Portanto, comprovado que o guardião de fato da parte autora era efetivamente o responsável por sua assistência material, moral e educacional, justamente as obrigações exigidas do guardião judicial, deve ser aquele equiparado a este, para fins previdenciários.
Estabelecidas essas premissas, é necessário examinar se a guarda da avó da requerente tinha o propósito de assegurar-lhe plena assistência, a qual inclusive se traduz pela dependência econômica, ou se apenas foi formalizada com o propósito de exclusivamente garantir-lhe amparo previdenciário.
Na hipótese, a segurada, falecida em 19/10/2013, (evento 1, OUT3), era guardiã de sua neta, Pâmela Gabrieli Jesus Rodrigues, desde 01/11/2012, consoante Termo de Compromisso de Guarda Definitivo, expedido pela Justiça Estadual do Rio Grande do Sul firmado em 15/01/2013 (evento 1, OUT3).
Cabe registrar, também, que a prova testemunhal foi uníssona no sentido de apontar que a autora sempre residiu com a avó guardiã, em razão do falecimento de seu pai (as testemunhas disseram que era alcoolista) e do abandono por parte de sua mãe (drogada e viciada, conforme relato das testemunhas). Essa situação perdurou até o óbito da guardiã.
Nesse contexto, os elementos probatórios coligidos são suficientes a sustentar a efetiva dependência econômica da autora em relação à avó, além de a autarquia não ter apresentado qualquer indício que desdissesse essa situação, ou que, pelo menos, evidenciasse que a guarda tinha por escopo exclusivamente o resguardo previdenciário.
Assim, estão presentes os requisitos à concessão da pensão por morte à autora na condição de menor sob guarda, o que a equipara à condição de filha menor e lhe garante a percepção do benefício até os 21 (vinte e um) anos de idade.
O benefício deve ser deferido desde o óbito da segurada (19/10/2013), uma vez que o prazo previsto no art. 74 da Lei de Benefícios não corre contra os absolutamente incapazes.
Não merece reparo a sentença.
As alterações previdenciárias trazidas pela Lei n.º 9.528/1997 não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do estatuto da criança e do Adolescente - ECA (Lei n.º 8.069, de 13/07/90), o qual, em seu parágrafo 3ª, confere à criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários ('A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários'). Se assim não fosse, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 da Constituição Federal, o qual não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda.
Portanto, não se pode simplesmente aplicar as regras de hermenêutica que determinam a preferência pela lei especial (Lei n° 8.213/91) em detrimento da lei geral (Lei n° 8.069/90), ou da norma posterior em relação à anterior, em detrimento das garantias constitucionais.
Para a concessão do beneficio de pensão por morte ao menor sob guarda, deve ser comprovada a dependência econômica em relação ao instituidor da pensão, da mesma forma que o enteado e o tutelado equiparado a filho, conforme estabelece o parágrafo segundo do artigo 16 da Lei n° 8.213/91.
Assim, havendo prova material e testemunhal suficientes da existência da dependência econômica da autora com relação à segurada falecida, faz jus à pensão por morte.
Consectários e provimento finais
- Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, com trânsito em julgado em 03/03/2020.
No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, transitado em julgado em 11/02/2020, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Adequados critérios de correção monetária.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Honorários
Por força do dsiposto no §11, do art. 85, do CPC, majoro em 50% os honorários arbitrados em sentença.
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 20 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Dados para cumprimento: (X) Implantação (X) Concessão ( ) Revisão
NB: 182.429.515-1
Espécie: 21
DIB: 19/10/13
DIP: no primeiro dia do mês da implantação do benefício.
DCB: 30/08/22
RMI: a apurar.
Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Conclusão
Negado provimento à apelação. Adequados critérios de correção monetária, majorados honorários e determinada implantação do benefício.
Na linha da sugestão do MPF nessa instância, deverá a parte autora providenciar a regularização da representação processual.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001825508v17 e do código CRC d2b97ebd.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 17/7/2020, às 15:16:46
Conferência de autenticidade emitida em 25/07/2020 04:59:02.
Apelação Cível Nº 5000411-83.2018.4.04.7111/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: PAMELA GABRIELI JESUS RODRIGUES (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. BENEFÍCIO CONCEDIDO. NETA. MENOR SOB GUARDA DEFINITIVA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA CARACTERIZADA. juros e correção.
1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva o benefício.
2. A prova produzida foi suficiente a comprovar que a menor que vivia sob a guarda judicial definitiva da avó era sua dependente econômica, inclusive na data do óbito.
3. A modificação do rol de dependentes do art. 16 da Lei 8.213/91, no qual deixaram de figurar expressamente a criança ou adolescente sob guarda, não obsta a que se lhes reconheça o direito ao benefício, especialmente quando comprovada a dependência econômica. As normas do Estatuto da Criança e do Adolescente, que regulamentam a prestação de assistência material, dando efetividade às garantias que a Constituição Federal, no art. 227, lhes assegura com prioridade absoluta, não permite que se atribua eloquência ao atual silêncio da lei previdenciária.
4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.
5. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de julho de 2020.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001825509v4 e do código CRC 42db4cb6.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 17/7/2020, às 15:16:46
Conferência de autenticidade emitida em 25/07/2020 04:59:02.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 15/07/2020
Apelação Cível Nº 5000411-83.2018.4.04.7111/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): JUAREZ MERCANTE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: PAMELA GABRIELI JESUS RODRIGUES (AUTOR)
ADVOGADO: CÁSSIO GUILHERME ALVES (OAB RS083510)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 15/07/2020, na sequência 253, disponibilizada no DE de 02/07/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 25/07/2020 04:59:02.