APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5035403-79.2013.404.7100/RS
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ELISA MENDES FELIZZOLA (Pais) |
: | FELIPE MENDES FELIZZOLA | |
: | NATHALIA MENDES FELIZZOLA (Absolutamente Incapaz (Menor que 16 anos)) | |
ADVOGADO | : | JAMILLE VOLTOLINI DALA NORA |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. BENEFÍCIO CONCEDIDO. PARCELAS ATRASADAS. JUROS DE MORA.
1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva o benefício.
2. Se quando do falecimento do instituidor, este mantinha a qualidade de segurado obrigatório, não podem ser seus dependentes prejudicados por erro da empresa empregadora quando do recolhimento das contribuições previdenciárias.
3. Se no momento do primeiro requerimento administrativo já se encontravam preenchidos todos os requisitos necessários à concessão da pensão por morte, deve a autarquia previdenciária efetuar o pagamento das parcelas do benefício aos autores, desde a data deste primeiro requerimento (fulcro no art. 74, II, da Lei 8.213/91), até a posterior concessão administrativa, ocorrida em 27/09/2012.
3. A decisão do STF nas ADIs 4.357 e 4.425, que proclamou, por arrastamento, a inconstitucionalidade dos critérios de correção monetária previstos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, introduzidos pela Lei 11.960, de 29-06-2009, não alcançou a sistemática aplicável aos juros de mora, de forma que, a partir de 30-06-2009, terão incidência uma única vez, calculados da citação até a data do efetivo pagamento, sem capitalização, pelo índice aplicável à caderneta de poupança. Em sendo a citação anterior à vigência desta lei, os juros de mora serão de 1% ao mês, a partir da citação (art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87) até a modificação legislativa.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de março de 2015.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7362883v7 e, se solicitado, do código CRC 5EDC6455. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5035403-79.2013.404.7100/RS
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RELATÓRIO
Trata-se de reexame necessário e apelação contra sentença que julgou procedente a demanda, para fixar como termo inicial do benefício de pensão por morte - já deferido administrativamente - a data do primeiro requerimento administrativo. Em relação aos juros de mora, pelos mesmos motivos da correção monetária, entendeu inaplicáveis as inovações trazidas pela Lei 11.960/09 ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (remuneração da poupança como índice de juros e atualização monetária).
O INSS apela alegando que deve ser observada a sucessão de leis no tempo para incidência dos consectários legais (correção monetária e juros).
Com contrarrazões.
O MPF opinou pelo parcial provimento do apelo e da remessa oficial.
É o relatório.
VOTO
DA PENSÃO POR MORTE
Reproduzo como razões de decidir, os fundamentos declinados pela Exma. Juíza Federal Substituta Iracema Longhi, como segue:
"II - Fundamentação
Da pensão por morte
Em relação ao benefício de pensão por morte, a Lei 8.213/91 estabelece, entre outras, as seguintes normas:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)
Art. 75. O valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observado o disposto no art. 33 desta lei. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
Art. 76. A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação.
§ 1º O cônjuge ausente não exclui do direito à pensão por morte o companheiro ou a companheira, que somente fará jus ao benefício a partir da data de sua habilitação e mediante prova de dependência econômica.
§ 2º O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei.
Pretendem os autores, nesta ação, a condenação do INSS a pagar-lhe as parcelas do benefício de pensão previdenciária pelo falecimento de seu esposo e pai, no período de 30/08/2011 (data do primeiro requerimento administrativo) e 27/09/2012 (data da concessão na via administrativa).
No caso, a questão de fato está livre de questionamentos. Estão comprovadas a qualidade de segurado do Sr. Nelson Menna Barreto Felizzola por ocasião do seu falecimento e a dependência da autora e seus filhos, tanto que já foi reconhecido o direito do autor ao pensionamento, cujo pagamento foi implementado a partir de setembro de 2012. A questão controversa diz respeito exclusivamente ao termo inicial do pagamento do benefício.
A norma legal determina o pagamento da pensão previdenciária apenas a partir da data do requerimento, se requerida depois de trinta dias do óbito, visando, evidentemente, proteger a autarquia previdenciária, evitando que se acumulem parcelas de pensão devido a desídia no requerimento por parte dos beneficiários.
Ocorre que, no caso sub judice, o que se busca nesta ação é justamente o pagamento da pensão desde a data do primeiro requerimento administrativo formulado, cujo indeferimento decorreu da constatação de falta de condição de segurado do falecido, posteriormente retificada pela própria autarquia.
Ora, se é certo que o equívoco foi ocasionado pela empresa empregadora do falecido e não pelo INSS, também o é que não se pode responsabilizar o segurado (e seus dependentes, no caso) pela ausência de correto recolhimento das contribuições previdenciárias, feitas em nome de terceiro e já regularizadas.
Assim, conforme bem opinou o Ministério Público Federal 'uma vez que no momento do primeiro requerimento administrativo, efetuado em 30/08/2011, já se encontravam preenchidos todos os requisitos necessários à concessão da pensão por morte, deverá a autarquia previdenciária efetuar o pagamento das parcelas do benefício aos autores, desde a data deste primeiro requerimento (fulcro no art. 74, II, da Lei 8.213/91), até a posterior concessão administrativa, ocorrida em 27/09/2012'.
Desta forma, o pedido merece julgamento de procedência, para o fim de condenar o réu a pagar aos autores as parcelas da pensão referentes ao período compreendido entre a data do primeiro requerimento e a data de início do efetivo pagamento, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros moratórios.
Efeitos financeiros
O termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários deve ser a data do primeiro requerimento administrativo (30/08/2011), nos termos da fundamentação acima, pois desde esse termo os requisitos para gozo do direito já se faziam presentes, não obstante o reconhecimento só tenha ocorrido posteriormente. De longa data, já decidiu o TRF4 que 'Não se pode confundir o direito com a prova do direito. Se, ao requerer o benefício, o segurado já implementara os requisitos necessários à sua obtenção, o que estava era exercendo um direito de que já era titular. A comprovação posterior não compromete a existência do direito adquirido, não traz prejuízo algum à Previdência, nem confere ao segurado nenhuma vantagem que já não estivesse em seu patrimônio jurídico' (TRF4, AC, processo 95.04.00507-1, Quinta Turma, relator Teori Albino Zavascki, publicado em 27/03/1996), entendimento esse mantido na jurisprudência mais recente (por todos: AC 0002555-94.2012.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/04/2013).
Quanto à correção monetária das diferenças, o STF, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade de dispositivos do art. 100 da CF, na redação da EC 62/2009, que estabeleciam a utilização do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança como taxa de correção monetária dos precatórios. O mesmo vício contamina as disposições da Lei 11.960, de 29 de junho de 2009, que, alterando a Lei 9494/97, estabelecera o mesmo índice de correção das cadernetas de poupança para aplicação ao próprio débito, desde o nascimento da obrigação até a expedição do precatório.
Por tal razão, devem ser utilizadas na correção monetária das diferenças de benefícios, sucessivamente: ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64), OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86, de 03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89), INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91), IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92), URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94), IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94), INPC (a partir de 04/96, MP nº 1.053/95), IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§ 5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94) e INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
Em relação aos juros de mora, pelos mesmos motivos expostos em relação à correção monetária, revendo entendimento anterior, tenho por inaplicáveis as inovações trazidas pela Lei 11.960/09 ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (remuneração da poupança como índice de juros e atualização monetária). Isso porque, embora o STF, nas ADIns retrocitadas, tenha limitado-se a declarar a inconstitucionalidade do índice oficial da remuneração da poupança para efeito de correção monetária - nos limites do pedido daquelas ações - o fato é que a 'remuneração da poupança' é um índice único e indissociável, de modo que seu afastamento da atualização monetária implica, ipso factu, a impossibilidade de sua incidência também sobre os juros de mora. Vale lembrar que a Lei em questão determinava, para fins de 'atualização monetária e juros', a incidência, 'de uma única vez', dos índices de 'remuneração básica e juros aplicados às cadernetas de poupança'. Ou seja, não havia, a exemplo do que ocorre com a SELIC no direito tributário, nenhuma distinção sobre qual percentual corresponderia aos juros e qual à correção monetária. Dessarte, inviável a aplicação da remuneração da poupança apenas sobre uma das rubricas da condenação.
Nesse sentido, entendendo inaplicável a legislação preconizada pela Lei 11.960/09, há recente julgado do E. STF, de relatoria da Ministra Carmem Lúcia, que, ao reafirmar a inconstitucionalidade declarada nas ADINs 4.357 e 4.425, determinou que 'o Tribunal de origem julgue como de direito quanto à aplicação de outro índice que não a taxa referencial (TR)' - RE 747702/SC. O E. TRF da 4ª Região vem adotando a mesma posição ora esposada, como é exemplo o julgado na Apelação/Reexame Necessário Nº 5010973-65.2011.404.7122/RS, em 26/09/2013.
Logo, restabelecendo-se a legislação anterior, os juros de mora são devidos à razão de 1% ao mês, a contar da citação (Súmula 75, do TRF4).
Não vejo motivo para alterar o posicionamento acima quanto ao mérito.
Compulsando os autos, verifico que, quando do falecimento do instituidor, este mantinha a qualidade de segurado obrigatório, já que empregado da empresa Altus Sistemas de Informática desde 01/05/2007 até o seu óbito, não podendo seus dependentes serem prejudicados por erro da empresa empregadora quando do recolhimento das contribuições previdenciárias. Ademais, o erro foi posteriormente corrigido, ensejando a concessão administrativa do benefício.
Assim sendo, uma vez que no momento do primeiro requerimento administrativo, efetuado em 30/08/2011, já se encontravam preenchidos todos os requisitos necessários à concessão da pensão morte, deverá a autarquia previdenciária efetuar o pagamento das parcelas do benefício aos autores, desde a data deste primeiro requerimento (fulcro no art. 74, II, da Lei 8.213/91), até a posterior concessão administrativa, ocorrida em 27/09/2012.
CONSECTÁRIOS E PROVIMENTOS FINAIS
Correção monetária e juros moratórios
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) correção monetária:
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).
Não são aplicáveis, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.
Impõe-se, em consequência, a observância do que decidido com eficácia erga omnes e efeito vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
b) juros de mora
Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.
CONCLUSÃO
A sentença resta mantida quanto ao mérito. Parcialmente provido o apelo do INSS e a remessa oficial, apenas no que diz respeito aos juros de mora.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/03/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5035403-79.2013.404.7100/RS
ORIGEM: RS 50354037920134047100
RELATOR | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dr. Fábio Bento Alves |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ELISA MENDES FELIZZOLA (Pais) |
: | FELIPE MENDES FELIZZOLA | |
: | NATHALIA MENDES FELIZZOLA (Absolutamente Incapaz (Menor que 16 anos)) | |
ADVOGADO | : | JAMILLE VOLTOLINI DALA NORA |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/03/2015, na seqüência 413, disponibilizada no DE de 17/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
VOTANTE(S) | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
Lídice Peña Thomaz
Diretora de Secretaria
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