Apelação Cível Nº 5016253-13.2021.4.04.7204/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
RELATÓRIO
Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente a ação na qual a parte autora postula "(a) declaração de inconstitucionalidade do artigo 23 e do §6º, do artigo 26, da Emenda Constitucional n. 103/19; (b) seja afastada a aplicação do art. 32, §24 e seguintes do Decreto 3.048/99, por contrariar a disposição contida no art. 26, §6º da EC 103 (c) revisão do valor da renda mensal do benefício de pensão por morte n. 21/198.021.054-0, a fim de que corresponda a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício".
Apela a parte autora aduzindo, in verbis:
assim a primeira questão que surge, diz respeito a inconstitucionalidade do art. 26, § 2º, inc. III, da EC nº 103/2019, que, diga-se, vem sendo declarada incidentalmente, e assim foi requerida, com o ajuizamento da presente ação.
E, a segunda questão, diz respeito a NÃO aplicação pelo réu/apelado da
disposição contida no art. 26, § 6º, da EC nº 103/2019
Postula pela reforma da decisão "com a determinação do réu/apelado para que observe e aplique (se for o caso), por ocasião da revisão do
benefício – que tem como alvo principal a declaração de inconstitucionalidade do art. 23 e art. 26, § 2º, inc. III, da EC nº 103/2019 –, a disposição contida no art. 26, § 6º, da EC 103/2019, é medida que se impõe e se requer."
Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
Parecer do MPF pelo provimento da apelação.
É o relatório.
VOTO
Analisando a situação posta em causa, concluo que deve ser mantida a sentença da lavra do Juízo a quo, que, por não merecer reparos, adoto como razões de decidir:
Postas essas considerações, o que se extrai da análise do caso concreto, em especial da pretensão veiculada por intermédio da petição inicial é que não emerge interesse de agir do autor no que diz respeito à revisão pretendida.
O cerne da demanda do autor quanto ao ponto pode se extrair do seguinte excerto da petição inicial:
"(...) requer-se seja revisado o benefício de pensão por morte, a fim de que o INSS realize o descarte das contribuições prejudiciais, uma vez que resulta no cálculo mais vantajoso aos autores." (E1, INIC1, p. 18)
Aqui é imperioso recordar que o Poder Judiciário não é uma instância ou extensão da via administrativa, muito menos órgão consultivo, limitando-se sua atuação à avaliação do atributo de legalidade da atuação do Órgão Previdenciário.
(...)
2.3. Mérito
2.3.1. da (in)constitucionalidade dos artigos 23 e 26, §2º da EC 103/19
Acerca da renda mensal do benefício de pensão por morte, a Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS (n. 8.213/91) assim prescrevia:
Art. 75. O valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observado o disposto no art. 33 desta lei. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
Todavia, a Emenda Constitucional n. 103, de 12 de novembro de 2019, deu novo regramento à matéria, a saber:
Art. 23. A pensão por morte concedida a dependente de segurado do Regime Geral de Previdência Social ou de servidor público federal será equivalente a uma cota familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria recebida pelo segurado ou servidor ou daquela a que teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito, acrescida de cotas de 10 (dez) pontos percentuais por dependente, até o máximo de 100% (cem por cento).
§ 1º As cotas por dependente cessarão com a perda dessa qualidade e não serão reversíveis aos demais dependentes, preservado o valor de 100% (cem por cento) da pensão por morte quando o número de dependentes remanescente for igual ou superior a 5 (cinco).
§ 2º Na hipótese de existir dependente inválido ou com deficiência intelectual, mental ou grave, o valor da pensão por morte de que trata o caput será equivalente a:
I - 100% (cem por cento) da aposentadoria recebida pelo segurado ou servidor ou daquela a que teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito, até o limite máximo de benefícios do Regime Geral de Previdência Social; e
II - uma cota familiar de 50% (cinquenta por cento) acrescida de cotas de 10 (dez) pontos percentuais por dependente, até o máximo de 100% (cem por cento), para o valor que supere o limite máximo de benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
§ 3º Quando não houver mais dependente inválido ou com deficiência intelectual, mental ou grave, o valor da pensão será recalculado na forma do disposto no caput e no § 1º.
§ 4º O tempo de duração da pensão por morte e das cotas individuais por dependente até a perda dessa qualidade, o rol de dependentes e sua qualificação e as condições necessárias para enquadramento serão aqueles estabelecidos na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.
§ 5º Para o dependente inválido ou com deficiência intelectual, mental ou grave, sua condição pode ser reconhecida previamente ao óbito do segurado, por meio de avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar, observada revisão periódica na forma da legislação.
§ 6º Equiparam-se a filho, para fins de recebimento da pensão por morte, exclusivamente o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica.
§ 7º As regras sobre pensão previstas neste artigo e na legislação vigente na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderão ser alteradas na forma da lei para o Regime Geral de Previdência Social e para o regime próprio de previdência social da União.
§ 8º Aplicam-se às pensões concedidas aos dependentes de servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, enquanto não promovidas alterações na legislação interna relacionada ao respectivo regime próprio de previdência social.
(...)
Art. 26. Até que lei discipline o cálculo dos benefícios do regime próprio de previdência social da União e do Regime Geral de Previdência Social, será utilizada a média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações adotados como base para contribuições a regime próprio de previdência social e ao Regime Geral de Previdência Social, ou como base para contribuições decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% (cem por cento) do período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência.
(...)
§ 2º O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 60% (sessenta por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º, com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição nos casos:
I - do inciso II do § 6º do art. 4º, do § 4º do art. 15, do § 3º do art. 16 e do § 2º do art. 18;
II - do § 4º do art. 10, ressalvado o disposto no inciso II do § 3º e no § 4º deste artigo;
III - de aposentadoria por incapacidade permanente aos segurados do Regime Geral de Previdência Social, ressalvado o disposto no inciso II do § 3º deste artigo; e
É certo que o novo regramento dado à matéria pela EC n. 103/19, à exceção dos casos em que o grupo de dependentes do segurado falecido for igual ou superior a cinco, promoveu significativa redução do valor da renda mensal da pensão por morte.
Todavia, tal fato não constitui novidade, visto que a redação original da LBPS já continha previsão de percentuais distintos para os beneficiários da pensão por morte, a depender do número de dependentes do segurado falecido, que foi elevada a 100% (cem por cento) do salário de benefício pela Lei n. 9.032/95.
Não é demais relembrar que, segundo o caput do art. 201 da Constituição da República Federativa do Brasil - CRFB, "a previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o financeiro e atuarial".
Logo, o poder constituinte reformador está autorizado a promover alterações nos regimes previdenciários, a fim de preservar seu equilíbrio financeiro e atuarial, ainda que, para tanto, seja necessário reduzir, eventualmente, o valor de determinados benefícios, sem que isso represente violação ao princípio da vedação ao retrocesso.
Além disso, ressalvadas as hipóteses de vício formal - inobservância do quórum de votação, por exemplo - ou material - afronta direta às cláusulas pétreas - não há que falar em inconstitucionalidade de emenda constitucional, visto que os limites do poder constituinte reformador estão traçados no próprio texto constitucional, ainda que implicitamente, os quais não foram ultrapassados no caso em debate.
Quanto a esse ponto, registro jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - STF, nos seguintes termos:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL 75/2013. LEGÍTIMO EXERCÍCIO PELO CONGRESSO NACIONAL DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR. INEXISTÊNCIA DE OFENSA ÀS CLÁUSULAS PÉTREAS. AÇÃO IMPROCEDENTE. 1. O Poder Constituinte derivado está inserido na própria Constituição Federal, pois decorre de uma regra jurídica de autenticidade constitucional e somente conhece as limitações constitucionais expressas e implícitas. 2. No exercício do legítimo poder constituinte derivado reformador, denominado por parte da doutrina de competência reformadora, o Congresso Nacional pode alterar o texto constitucional, respeitando-se a regulamentação especial prevista na própria Constituição Federal. 3. Entre as limitações expressamente previstas pelo texto constitucional, estão as “cláusulas pétreas”, que não incluem os artigos 40 e 92 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Ressalte-se, ainda, que a Emenda Constitucional 75/2013 não afeta o regime jurídico fiscal da Zona Franca de Manaus, sendo descabida a alegação de que atingida a segurança jurídica. 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente. (grifei; ADI 5058, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2019)
Não é demais relembrar, também, que o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 575.089 (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 10/09/2008) fixou tese jurídica no sentido de que, "na sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários, não é lícito ao segurado conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior, porquanto inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico" (Tema n. 70 da repercussão geral).
Ainda versando sobre renda mensal de benefícios previdenciários, o STF, no julgamento do RE n. 1.221.630, na sistemática da repercussão geral (Rel. Min. Presidente, Tribunal Pleno, julgado em 04/06/2020), firmou tese jurídica no sentido de que "é constitucional o fator previdenciário previsto no artigo 29, caput, incisos e parágrafos, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pelo artigo 2º da Lei 9.876/1999" (Tema n. 1.091).
Além disso, os arts. 20 e 21 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB (Decreto-Lei n. 4.657/42), incluídos pela Lei n. 13.655/18, exigem do magistrado observância às consequências da decisão também no plano coletivo, e não apenas no individual.
Digno de registro que não há falar em suspensão do feito no aguardo do julgameno da ADI 7.051 do STF tendo em conta que o objeto daquela demanda não guarda relação com esta, na medida que naquela Ação Direta de Inconstitucionalidade o debate trata de benefício por incapacidade permanente, e não de pensão por morte.
Assim sendo, improcedente a pretensão do autor de declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos em comento.
Nesse mesmo sentido, já decidiu esta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE PENSÃO POR MORTE. ÓBITO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA EC 103/2019. APLICAÇÃO, PARA O CÁLCULO DA RMI, DAS ALTERAÇÕES INSTITUÍDAS PELO DO ART. 23, CAPUT, DA EMENDA, CUJA CONSTITUCIONALIDADE FOI REAFIRMADA PELO PLENÁRIO DO STF. 1. O cálculo da renda mensal inicial do benefício de pensão por morte deve observar a legislação em vigor na data do óbito. 2. In casu, como o óbito do instituidor ocorreu após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/2019, são aplicáveis as alterações previstas no art. 23, caput, relativas ao cálculo da renda mensal inicial da pensão por morte, cuja constitucionalidade foi reafirmada pelo Plenário do STF, que finalizou, em 23-06-2023, o julgamento da ADI 7.051, fixando, nos termos do voto do relator Min. Luís Roberto Barroso, a seguinte tese: "é consitucional o art. 23, caput, da Emenda Constitucional nº 103/2019, que fixa novos critérios de cálculo para a pensão por morte no Regime Geral e nos Regimes Próprios de Previdência Social". (TRF4, AC 5001469-79.2022.4.04.7209, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 09/07/2024)
Correta a sentença que julgou improcedente a demanda.
Honorários advocatícios
Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.
Desse modo, considerando a manutenção da sentença de primeiro grau e tendo em conta o disposto no § 11 do art. 85 do NCPC, bem como recentes julgados do STF e do STJ acerca da matéria (v.g.ARE971774 AgR, Relator p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, PrimeiraTurma, DJe 19-10-2016; ARE 964330 AgR, Relator p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 25-10-2016; AgIntno AREsp 829.107/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 06-02-2017 e AgInt nos EDcl no REsp1357561/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 19-04-2017), majoro a verba honorária de 10% para 12% sobre o valor atualizado da causa, restando suspensa a satisfação respectiva, por ser a parte beneficiária da AJG.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.
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Apelação Cível Nº 5016253-13.2021.4.04.7204/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CÁLCULO DA RMI. (ART. 23, caput, DA EC 103/2019). constitucionalidade. DESPROVIMENTO.
1. Tendo em vista que o óbito do segurado se deu após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/2019, as alterações no que tange ao cálculo da renda mensal inicial da pensão por morte, estabelecidas no art. 23 caput são aplicáveis ao caso.
2. A constitucionalidade do dispositivo legal foi reafirmada pelo Supremo Tribual Federal, em 23-06-2023, no julgamento da ADI 7.051(relator Min. Luís Roberto Barroso), a seguinte tese: "é consitucional o art. 23, caput, da Emenda Constitucional nº 103/2019, que fixa novos critérios de cálculo para a pensão por morte no Regime Geral e nos Regimes Próprios de Previdência Social".'
3. Mantida a improcedência da demanda.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 12 de novembro de 2024.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004771110v4 e do código CRC 99ede945.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/11/2024 A 12/11/2024
Apelação Cível Nº 5016253-13.2021.4.04.7204/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): MARCELO VEIGA BECKHAUSEN
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 05/11/2024, às 00:00, a 12/11/2024, às 16:00, na sequência 782, disponibilizada no DE de 23/10/2024.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
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