PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CITAÇÃO POR EDITAL. VALIDADE. COMPETÊNCIA DA VARA DE FAMILIA. CONCESSÃO. QUALIDADE DE DEPENDENTE. UNIÃO ESTÁVEL. TRF4. 0...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso adesivo da parte autora e ao recurso interposto pela sucessão do falecido e dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Maria Aparecida da Silva Legal, com pedido de tutela antecipada, contra o INSS e a sucessão de Mario Fernando Pacheco de Souza, representada pela filha Indiara Silva de Souza, visando à concessão de pensão por morte em razão do óbito de Mario Fernando Pacheco de Souza, ocorrido em 27/02/2009, sob o fundamento de estar caracterizada a dependência econômica, tendo em vista que viveu em união estável com o de cujus até a data de seu falecimento.

Foi deferida a tutela antecipada (fl. 63).

Sentenciando, o Juízo a quo julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:

A sucessão de Mario Fernando Pacheco de Souza apelou requerendo a nulidade do feito a partir da citação por edital, bem como a improcedência dos pedidos formulados na inicial.

O INSS apela alegando falta de interesse de agir, eis que inexistente o requerimento administrativo de pensão por morte. Aduz que a sentença é nula, pois não analisou a preliminar de prescrição. Alega a incompetência absoluta do Juízo da Vara de Família e Sucessões de Alvorada - RS, devendo a ação ser redistribuída para uma das Varas Cíveis da Comarca de Alvorada - RS. No mérito, alega ausência de prova de alegada união estável entre a autora e o de cujus. Por fim, requer a aplicação da Lei n. 11.960/2009 no tocante a correção monetária.

A autora Maria Aparecida da Silva Legal recorreu adesivamente, tão-somente, para que sejam majorados os honorários de sucumbência em percentual do valor da condenação.

Oportunizada as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão recorrida.

Inicialmente saliento que a Lei n. 8.213/91 sofreu alterações com o advento da conversão da Medida Provisória nº 664, de 30/12/2014, na Lei nº 13.135, de 17/06/2015. Entretanto, no caso concreto, atenho-me à legislação pretérita, já que a norma citada aplica-se aos óbitos ocorridos após a sua publicação.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do §2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

Deve ser afastada a alegação de carência de ação, por falta de prévio requerimento administrativo, visto que o INSS contestou o mérito da demanda, o que configura a pretensão resistida da autarquia, nos termos do que restou decidido pelo STF no RE 631240/MG, em sede de repercussão geral (Rel. Min. Luís Roberto Barroso, sessão do Plenário em 03/09/2014).

Em se tratando de benefício previdenciário de prestação continuada, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de cinco (5) anos da data do ajuizamento da demanda, consoante a iterativa jurisprudência dos Tribunais.

Assim sendo a pensão por morte foi deferida a contar do óbito em 27/02/2009 e a ação foi ajuizada em 05/08/2009, não havendo, portanto, parcelas atingidas pela prescrição qüinqüenal.

A preliminar de nulidade da citação por edital argüida pela sucessão de Mario Fernando Pacheco de Souza não merece prosperar.

Como bem analisada pela sentença foi tentada a localização da filha do falecido chamada Indiara Silva de Souza, em duas oportunidades (fls. 66,73, 75, 98), se êxito, seguindo-se a citação editalícia por estar Indiara em lugar incerto e não sabido, conforme informação da sobrinha do falecido, em audiência realizada em 24/11/2010 (fl. 63).

Logo, não há falar em qualquer nulidade no feito, já que foram realizadas todas as tentativas para a localização da demandada para a sua citação pessoal, restando, entretanto, infrutíferas tais medidas.

Não prospera a arguição do INSS no sentido da incompetência absoluta do Juízo da Vara de Família e Sucessões de Alvorada - RS para apreciação de causa que reconheça união estável.

O pedido da parte autora na presente ação subsume-se ao enunciando da Súmula 53 do extinto TFR:

Com efeito, o que se busca nesta demanda - pedido imediato - é a declaração de união estável, não afetando a competência a eventual utilização da respectiva sentença junto a órgãos públicos. Embora exista uma finalidade mediata de requerimento de pensão junto ao INSS, tal fato não tem o condão de alterar a competência da Justiça Estadual, pois se trata de questão pertinente ao Direito de Família.

Ressalto, assim, que a sentença foi proferida por Juiz Estadual da Vara de Família de Alvorada - RS, na competência delegada, por não haver naquele município Justiça Federal.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).

O reconhecimento da qualidade de dependente da parte autora depende, in casu, da comprovação de que viveu em união estável com o finado até a data de seu óbito.

Considera-se companheiro e companheira as pessoas que mantenham união estável, sendo que não há necessidade de comprovação de convivência durante o lapso de cinco anos, podendo ser mais ou menos tempo, desde que em qualquer caso fique demonstrada a união estável.

Para demonstração do relacionamento, tem sido admitido, segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, qualquer meio de prova juridicamente válido. Desta forma, os documentos previstos no art. 22 do Decreto 3.048/99 (RPS) devem ser encarados como meramente exemplificativos.

Em verdade, para a comprovação da união estável exige-se um início de prova material, que então deverá ser corroborada por prova testemunhal. Tal é o entendimento da Quinta Turma, senão vejamos:

Uma vez comprovado o relacionamento more uxório, presume-se a dependência econômica para fins previdenciários, a teor do que dispõe o já mencionado art. 16, I e § 4° da Lei n.° 8.213/91.

Já a manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Assim, o período de graça de 12/24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.

Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

O óbito de Mario Fernando Pacheco de Souza ocorreu em 27/02/2009 (fl. 18).

A qualidade de segurado do de cujus por ocasião do falecimento é incontroversa, eis que ele era aposentado por invalidez por ocasião do óbito (fl. 20).

No presente feito, entendo existir início suficiente de prova material no sentido de que a autora viveu em união estável com o de cujus até seu óbito, bem como sua efetiva dependência econômica, na condição de companheira do falecido.

A demandante acostou aos autos cópia de prontuários médicos da realização do tratamento de câncer de língua, nos últimos anos de vida do de cujus e fotos do casal (fls. 23/33).

Realizada audiência de instrução e julgamento, foi tomado o depoimento das testemunhas Francisca, Iara e Neide, as quais ratificaram a tese apresentada pela autora, no sentido de que mesma vivia em união estável com o finado, no período imediatamente anterior ao seu passamento, de onde se presume dependência econômica para fins previdenciários (fls. 124/128).

A testemunha Francisca Pacheco de Souza disse que:

A testemunha Iara Isabel Moreira dos Santos declarou que:

A testemunha Neide Teresinha de Souza asseverou que:

Ora, preenchidos todos os requisitos legais, conclui-se que a demandante faz jus ao benefício pleiteado, razão pela qual não merece reforma a sentença.

Nos casos de ausência de prévio requerimento administrativo, esta Turma tem fixado o termo inicial do benefício na data do ajuizamento da ação. Neste sentido:

Portanto, deverá ser fixado o termo inicial do benefício na data do ajuizamento da ação, ou seja, em 05/08/2009; e não a contar do óbito do segurado como fixado pela sentença.

Logo, merece provimento à remessa oficial no ponto.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01/06/2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicada a remessa necessária no ponto.

Honorários Advocatícios

Consoante entendimento consolidado na Turma, tem-se fixados os honorários advocatícios, vencido o INSS, à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a sentença de procedência, nos termos da Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Entretanto, considerando que o juízo "a quo" possui melhores condições de aferir as circunstâncias e pressupostos do disposto nas alíneas do § 3° do art. 20 do CPC (o grau e zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, bem como a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço), na medida em que mantém uma relação de maior proximidade com o profissional por ocasião da instrução processual e coleta da prova, entendo por bem manter a fixação dos honorários nos termos fixados pela sentença.

Assim sendo, não merece provimento o recurso adesivo da parte autora no ponto.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Confirmado o direito ao benefício de pensão por morte, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

A sentença resta modificada para que o termo inicial seja fixado a contar da data do ajuizamento da ação.

Resta prejudicada a análise da correção monetária e dos juros de mora.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso adesivo da parte autora e ao recurso interposto pela sucessão do falecido e dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/09/2016, na seqüência 62, disponibilizada no DE de 22/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA E AO RECURSO INTERPOSTO PELA SUCESSÃO DO FALECIDO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.