PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. COMPANHEIRA. RATEIO. ESPOSA. DESCABIMENTO. SEPARAÇÃO DE FATO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. INOCORRÊNCIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento à apelação da parte autora e negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por Maria Mafra contra o Instituto Nacional do Seguro Social, visando à condenação da autarquia a cancelar o benefício recebido por Teresinha Fabro Toniolli, passando a autora a perceber integralmente a pensão por morte que tem como instituidor seu companheiro, Orlando José Toniolli, cujo óbito ocorreu em 10/07/2000. Requer que o INSS pague as parcelas devidas desde que o benefício passou a ser dividido com Teresinha, em 15/04/2008, atualizadas monetariamente e com juros de mora. Por fim, pede o afastamento da cobrança dos valores percebidos de boa-fé a título de pensão por morte entre o deferimento do benefício para Teresinha, em 27/11/2003, e o início efetivo do rateio da pensão entre as duas, em abril de 2008.

Sentenciando, o MM. Magistrado a quo julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a cancelar o complemento negativo de R$ 41.384,00 lançado contra Maria Mafra, a título de compensação dos valores percebidos integralmente a título de pensão por morte entre 2003 e 2008, bem como a devolver os valores indevidamente descontados, atualizados monetariamente e com juros de mora, não fixando honorários advocatícios em razão da sucumbência recíproca. O R. Juízo a quo julgou improcedente o pedido para cancelar o benefício de Teresinha Fabro Toniolli, condenando a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, suspenso em razão da assistência judiciária gratuita concedida.

A parte autora apelou, sustentando que Teresinha Toniolli era separada do de cujus, não estando caracterizada a dependência econômica, razão pela qual não teria direito à pensão por morte. Requer o recebimento do valor integral da pensão por morte devida, bem como o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal.

A autarquia também apelou, aduzindo que é cabível a devolução de parte do valor percebido pela autora a título de pensão por morte no período de 2003 a 2008, uma vez que se absteve de informar a existência de outra beneficiária, assumindo o risco de receber prestação irregular e estar sujeita à devolução. Requer o prequestionamento da matéria versada no recurso.

Com contrarrazões e por força do reexame necessário, vieram os autos conclusos.

 

É o relatório.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte; (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão; e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

 

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência.

 

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:

No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social. E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:

No caso em exame, a parte autora postula o cancelamento da pensão por morte paga a Teresinha Fabro Toniolli, uma vez que esta estava separada de fato e não era dependente economicamente do instituidor do benefício, Orlando José Toniolli, que veio a óbito em 10/07/2000.

Não há controvérsia nos autos a respeito da qualidade de segurado do de cujus, tanto que duas beneficiárias já percebem pensão por morte por ele instituída.

b) Dependência econômica

A apelação interposta por Maria Mafra, companheira do de cujus, traz à discussão a dependência econômica de Teresinha Fabro Toniolli em relação ao segurado até a data do óbito. Aponta que haveria acontecido separação de fato e, via de consequência, não existiria mais a dependência, necessária à concessão do benefício perseguido.

Teresinha e Orlando casaram-se em 3/12/1977 (evento 2 - Out24, fls. 2) e tiveram três filhos: Leandro (nascido em 22/12/1977), Evandro (28/01/1979) e Eduardo (10/02/1983). Em 10/09/1987, Teresinha requereu separação judicial de Orlando, sob a alegação de abandono do lar, pedindo a citação por edital do cônjuge, por encontrar-se em local incerto e não sabido. Não houve manifestação. Em 18/10/1988, o procurador da autora solicitou o arquivamento do processo, uma vez que não havia mais tido contato com Teresinha, pleito atendido pelo Juiz. O processo foi arquivado por sentença transitada em julgado, sem decreto de separação judicial das partes, conforme certidão narratória juntada aos autos (evento 2, Out24, fls. 3).

Teresinha teve posteriormente união estável com José Getúlio Poncio, dissolvida em 03/10/1999. Desta união, resultaram dois filhos, menores à época da dissolução, que ficaram sob a guarda de Teresinha, que recebia alimentos no valor de R$ 120,00 do companheiro, conforme fixado em acordo homologado judicialmente (evento 2, ofício/C44, fls. 4-9).

Em audiência de instrução e julgamento, foi ouvida a testemunha Lóris Basso, que informou que Orlando era separado de Teresinha e que mantinha união estável há muitos anos com Maria, sendo que todos (Lóris, Orlando e Maria) trabalhavam no mesmo condomínio residencial (evento 2, audiênci42). Na certidão de óbito de Orlando, datada de 10/07/2000, consta que ele era separado judicialmente de Teresinha (evento 2, Anexos Pet4, fls. 18).

Logo após o óbito, Maria requereu a pensão por morte, deferida pelo INSS, com data de implantação em 10/07/2000 (evento 2, Anexos Pet4, fls. 6), rateada com Eduardo, filho do casamento com Teresinha e menor à época do óbito. O rateio prosseguiu até a implementação da maioridade de Eduardo, em 2004.

Teresinha requereu a pensão por morte somente em 27/11/2003, deferida em 04/08/2008, tendo como data de implantação a data de protocolização do requerimento administrativo (evento 2, Out24, fls. 98).

Embora Teresinha alegue que nunca se separou do falecido e que este enviava ajuda financeira, não há nos autos provas que confirmem tais alegações. Compulsando os documentos e informações apresentados, verifica-se que Orlando e Teresinha estavam separados de fato, tanto que ambos constituíram novas uniões estáveis. A união posterior de Teresinha resultou em dois filhos, havendo relação de dependência com o companheiro José Getúlio Poncio, que pagava alimentos, conforme fixado no já mencionado acordo homologado judicialmente.

Embora a separação judicial não tenha sido concluída e os documentos apontem para a manutenção do casamento de Orlando e Teresinha, a realidade era diversa. Em casos que tais, em que há separação de fato, a dependência econômica entre os cônjuges deixa de ser presumida, demandando comprovação.

Estampa a jurisprudência desta Corte:

A partir da análise do conjunto probatório apresentado e à vista dos fundamentos antes considerados, tem-se que Teresinha não era dependente economicamente do de cujus na data do óbito, razão pela qual não tem direito à pensão por morte, merecendo guarida o pleito da parte autora. Assim, deve ser cancelada a pensão por morte de Teresinha e pagas à parte autora as parcelas vencidas do benefício a que tem direito na integralidade, desde que iniciado o rateio com Teresinha, em 08/04/2008.

Quanto ao complemento negativo gerado pelo INSS contra a autora, em razão de ter recebido integralmente a pensão por morte durante o período retroativo bipartido, este não merece prevalecer. Dispõe o art. 76 da Lei 8.213/1991:

Diante disso, não pode a autora ser penalizada a ressarcir o valor que percebeu de boa-fé, principalmente tratando-se de verba de natureza alimentar. Outrossim, como já mencionado anteriormente, é incabível o rateio, uma vez que a outra beneficiária não logrou comprovar a dependência econômica em relação ao de cujus. Ante o exposto, devem ser ressarcidos eventuais descontos efetuados no benefício percebido por Maria.

 

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

 

No caso em tela, considerando que o pedido administrativo de revisão do benefício, com a exclusão de Teresinha do rateio da pensão por morte, data de 15/07/2008 (evento 2, AnexosPet4, fls. 6) e a ação foi ajuizada em 04/09/2009, não há parcelas prescritas.

 

 

Guardava a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

 

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).

 

Consoante decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29/06/2009, os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas (STJ, REsp nº 1.270.439/PR, Relator Ministro Castro Meira, 1ª Seção, 26/06/2013).

 

Portanto, até 29/06/2009, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados; a partir de 30/06/2009, por força da Lei nº 11.960/09, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice de juros aplicado à caderneta de poupança.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, que refletem a inflação acumulada do período, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

É oportuno enfatizar que a alteração de juros e correção monetária, disciplinados em lei, em adaptação à decisão proferida pelo Egrégio STF, não caracteriza reformatio in pejus, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. A jurisprudência do STJ tem sido iterativa nesse entendimento:

 

 

A adoção do entendimento exteriorizado pelo STF no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade independe da publicação do acórdão, conforme entendimento da própria Corte Suprema, no sentido de que o efeito vinculante e a eficácia erga omnes ocorrem desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. Nesse sentido, o seguinte precedente:

 

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

 

Quanto aos honorários advocatícios, a questão referente a quem deve arcar com os ônus sucumbenciais deve ser enfocada, a meu sentir, pelo ângulo do princípio da causalidade, norteador de todas as hipóteses de atribuição das despesas processuais. A respeito deste raciocínio, guarda pertinência a observação de Yussef Said Cahali, segundo a qual só o princípio da sucumbência (CPC, art. 20) não se mostra suficiente, em determinadas hipóteses, para disciplinar a responsabilidade dos encargos, eis que também permeia o sistema o já referido princípio da causalidade, que, "além de apresentar-se com melhor justificação e mais preciso na prática, é aquele que se caracteriza por uma generalidade menos vulnerável à crítica sob pretexto de insuficiência. Ademais, traz em seu contexto a regra da sucumbência, como especificação objetiva, completando-se, por outro lado, com as demais regras que não lhe são conflitantes, para a solução dos casos". Prossegue ainda aquele eminente jurista, ponderando que "diante de outras situações insuperáveis em termos de sucumbência, buscou-se válida solução para os casos através do critério da evitabilidade da lide. Assim, o reconhecimento do pedido não salva o réu da sucumbência, se não é efetivo e oportuno, de tal modo que tivesse tornado evitável a lide; pois, neste caso, prevalece a relação de causalidade entre o réu e a lide, a determinar a condenação nas despesas" (Honorários Advocatícios, 2ª ed., São Paulo, editora RT, 1990, pág. 35) (g.n.).

Na hipótese em liça, considerando que o ajuizamento da presente demanda somente ocorreu porque a autarquia concedeu a pensão por morte à outra beneficiária, sem a devida comprovação da dependência econômica necessária em casos de separação de fato, tenho que deve o órgão previdenciário arcar com o pagamento da verba causídica.

No exame da causalidade, tomou-se em consideração o fato de que a corré Teresinha agiu de boa-fé, não cometeu erro grosseiro, incidindo na hipótese a irrepetibilidade dos alimentos; em suma, não se lhe pode atribuir consequências tão graves quanto aquelas que se impõem à autarquia, que pagou a quem não fazia jus.

Assim, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

 

Sobre o prequestionamento dos dispositivos legais relacionados, creio não haver voz dissonante nesta Corte, bem assim naquelas superiores, do entendimento de que importa é que o acórdão debata, discuta e adote entendimento explícito sobre a questão federal ou constitucional, desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório. Isso porque, sendo a missão constitucional da jurisdição recursal extraordinária julgar as causas decididas em única ou última instância (art. 102, III e 105, III, ambos da Carta da República), a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida.

 

O prequestionamento numérico, então, é dispensado pela jurisprudência, como exemplificam as decisões que seguem:

 

 

De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria versada na petição recurslal, nos termos das razões de decidir.

O apelo da autora merece provimento para cancelar o benefício de Teresinha Fabro Toniolli, devendo a requerente ser ressarcida dos valores indevidamente rateados com Teresinha, atualizados monetariamente. O apelo do INSS e a remessa oficial restam desprovidos, adaptando-se o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que pertine aos consectários legais. Prequestionada a matéria debatida na petição recursal.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação da parte autora e negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial.

 

É o voto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/05/2015, na seqüência 179, disponibilizada no DE de 14/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, VENCIDA EM PARTE A JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ.