PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. COMPANHEIRA. RATEIO. EX-ESPOSA. SEPARAÇÃO DE FATO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. PRESCRIÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS...

4. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os juros moratórios devem ser equivalentes aos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013). No que tange à correção monetária,  permanece a aplicação da  TR, como estabelecido naquela lei, e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, de negar provimento à apelação da litisconsorte passiva e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por Zeferina Nelci Alves Luchetta contra o Instituto Nacional do Seguro Social, visando à condenação da autarquia a conceder o benefício de pensão por morte, em decorrência do óbito do marido, Alberto Luchetta, ocorrido em 04/04/2009.

Em sede de contestação, o INSS informou que a companheira do de cujus, Maria Jussara Pereira, recebia pensão por morte desde a data do óbito, e que a autora não tinha qualidade de dependente, razão pela qual fora indeferido o pedido administrativo, devendo ser julgada improcedente a demanda.

Sentenciando, o MM. Magistrado a quo julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder 50% da pensão por morte à autora desde a data do óbito (fls. 85-90).

O INSS apelou, sustentando que era caso de litisconsórcio passivo necessário, uma vez que a companheira do falecido à data do óbito estava recebendo pensão por morte. Quanto ao mérito, pugnou pela reforma da sentença, porquanto não comprovada a qualidade de dependente da autora (fls. 95-108).

A autora também apelou, aduzindo que tinha direito à integralidade do valor da pensão por morte, uma vez que Maria Jussara era concubina, relação que não é reconhecida pelo INSS para concessão de benefícios previdenciários (fls. 125-128).

Nesta Corte, foi acolhida a apelação do INSS para anular a sentença e determinar a inclusão da litisconsorte passiva necessária, não conhecendo do apelo da autora e julgando prejudicado o exame da remessa oficial (fls. 136-138).

Incluída Maria Jussara Pereira no polo passivo (fls. 144), foi realizada audiência de instrução e julgamento em 05/12/2012, ocasião em que foram ouvidas a autora, Zeferina Luchetta, a litisconsorte passiva, Maria Jussara Pereira, além de cinco testemunhas (mídia digital, fls. 192).

Foi proferida nova sentença, pela parcial procedência dos pedidos, a fim de conceder à autora a pensão por morte no percentual de 50% (dividida com Maria Jussara Pereira), desde a DER, em 17/04/2009, condenando-se o INSS a pagar as prestações vencidas corrigidas monetariamente e com juros de mora pelos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança, nos termos da Lei 11.960/2009. Ante a sucumbência recíproca, a parte autora foi condenada ao pagamento de metade das custas processuais e de honorários advocatícios de R$ 678,00, suspenso por litigar sob o pálio da justiça gratuita. A autarquia foi onerada com o pagamento de honorários advocatícios de 10% do valor das prestações vencidas, estando isenta das custas processuais.

A litisconsorte Maria Jussara apelou, sustentando que a autora não comprovou a qualidade de dependente, não tendo juntado qualquer prova material de tal condição, razão pela qual a sentença deve ser reformada, julgando-se improcedentes os pedidos constantes da inicial. Requer o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal.

Com contrarrazões e por força da remessa oficial vieram os autos conclusos.

É o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

 

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas, justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte; (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão; e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

 

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência.

 

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:

No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social. E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:

 Do caso concreto

No caso em exame, a parte autora postula a concessão de pensão por morte em decorrência do óbito do cônjuge, Alberto Luchetta, em 04/04/2009. O requerimento administrativo, protocolizado em 17/04/2009, foi indeferido sob o argumento de que ausente a qualidade de dependente (fls. 10). A presente ação foi ajuizada em 28/04/2009.

Não há controvérsia nos autos a respeito da qualidade de segurado do de cujus, que era aposentado por tempo de contribuição (fls. 38). Outrossim, a companheira do falecido, Maria Jussara Pereira, percebe pensão por morte desde a data do óbito (fls. 30).

b) Dependência econômica

A controvérsia no caso em apreço cinge-se à qualidade de dependente da autora, Zeferina Nelci Alves Luchetta, que foi casada com o falecido Alberto Luchetta, conforme certidão de casamento juntada aos autos, datada de 13/05/1972 (fls. 13).

Os elementos trazidos aos autos apontam que Zeferina e Alberto haviam se separado de fato há vários anos, mas que o falecido continuava visitando regularmente e auxiliando financeiramente a autora. Em audiência realizada em 05/12/2012, a requerente, residente na cidade de Constantina/RS, informou que Zeferino viajava muito, trabalhando como caminhoneiro, que eles estavam separados, mas que o de cujus vinha visitá-la com regularidade, a cada 15 dias, e que ele era o responsável pelo seu sustento (mídia digital fls. 192).

Tal informação foi corroborada pelas testemunhas ouvidas, os vizinhos Cezar Silvio Cezarotto e Ivanir Osmarin, os quais relataram conhecer o casal há cerca de 30 anos. Informaram que embora Zeferina e Alberto estivessem separados há mais de 20 anos, Alberto continuou visitando a família e trazendo dinheiro, destacando que a autora dependia economicamente do ex-marido (mídia digital, fls. 192).

A companheira Maria Jussara Pereira relatou na audiência que vivia há 26 anos com Alberto, com quem teve uma filha, com 24 anos à data do óbito. Informou que o de cujus sempre morou em Sarandi/RS com ela, constituindo um casal, e que tinha conhecimento da existência da ex-mulher e dos filhos dele na cidade de Constantina (mídia digital, fls. 192). Os vizinhos de Maria Jussara, Helena Lemes da Silva e Silvanda da Silva, ouvidos em audiência, disseram que conheciam o casal há mais de 15 anos, que eles sempre viveram juntos e que Maria Jussara acompanhou a internação de Alberto até o óbito. Augustinho de Oliveira Neto relatou que alugou em 1985 uma casa ao casal, que permaneceu coabitando até a data do óbito de Alberto (mídia digital, fls. 192).

A jurisprudência desta Corte distingue duas situações nos casos de cônjuges separados que buscam provar a dependência econômica:

a) cônjuge separado que recebia pensão de alimentos tem dependência econômica presumida (art. 76, §2º c/c art. art. 16, §4º); e

b) cônjuge separado que não recebia pensão de alimentos deve comprovar a dependência econômica.

Estampa a jurisprudência desta Casa:

As provas produzidas nos autos apontam que a autora, separada de fato de Alberto e que não recebia pensão de alimentos, era dependente economicamente do de cujus, que mensalmente lhe enviava dinheiro.

Preenchidos os requisitos para concessão do benefício à parte autora, não merece reparos a sentença que determinou a concessão da cota parte de 50% da pensão por morte à Zeferina Luchetta (benefício a ser dividido com a companheira do falecido, Maria Jussara Pereira), não merendo guarida o apelo da litisconsorte Maria Jussara.

Quanto ao termo inicial do benefício para a autora, deve ser a data do requerimento administrativo, em 17/04/2009, conforme determinado na sentença, à míngua de recurso da parte autora.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

 

No caso em tela, considerando que o benefício é devido desde a data do pedido administrativo de pensão por morte, protocolizado em 17/04/2009, e que a ação foi ajuizada em 28/04/2009, não há parcelas prescritas.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

 

Ante a sucumbência recíproca, deve ser mantida a sentença que condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios de R$ 678,00, suspenso em razão da assistência judiciária gratuita concedida, e a autarquia ao pagamento de 10% do valor das prestações vencidas a título de honorários advocatícios.

Mantida a sentença no tópico em que condenou a parte autora e o INSS a dividirem as custas processuais, no percentual de 50% para cada parte, estando suspensa a exigibilidade em relação à requerente por litigar sob o pálio da assistência judiciária gratuita.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 20 10. A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

 

 

 Do prequestionamento

 

Sobre o prequestionamento dos dispositivos legais relacionados, creio não haver voz dissonante nesta Corte, bem assim naquelas superiores, do entendimento de que importa é que o acórdão debata, discuta e adote entendimento explícito sobre a questão federal ou constitucional, desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório. Isso porque, sendo a missão constitucional da jurisdição recursal extraordinária julgar as causas decididas em única ou última instância (art. 102, III e 105, III, ambos da Carta da República), a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida.

 

O prequestionamento numérico, então, é dispensado pela jurisprudência, como exemplificam as decisões que seguem:

 

 

De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria versada na petição recurslal, nos termos das razões de decidir.

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

 

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

O apelo da litisconsorte Maria Jussara restou desprovido, adaptando-se o julgado ao entendimento do STF no que tange aos consectários legais e determinando-se a imediata implantação do benefício. Desprovida a remessa oficial e prequestionada a matéria debatida na petição recursal.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação da litisconsorte passiva e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

 

É o voto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/04/2016, na seqüência 2, disponibilizada no DE de 28/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA LITISCONSORTE PASSIVA E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.