PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. EX-COMPANHEIRA. PENSÃO ALIMENTÍCIA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. ART. 16, §4º, DA LEI 8. 213/91. TERMO...

2. Nos termos do art. 226, § 3º, da Constituição Federal e do art. 1.723 do Código Civil, a união estável existe quando o casal mantém convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituir família. Reputa-se necessário, para fins de comprovação da união estável, que a parte autora apresente início de prova material, a ser corroborada por prova testemunhal consistente. Evidenciada a existência de união estável, a dependência econômica da autora, nos termos do art. 16, § 4º, da Lei nº 8.213/91, é presumida.

3. Comprovada, in casu, a união estável, da qual resultou uma filha, e a continuidade da dependência econômica, uma vez que a requerente recebia pensão alimentícia do de cujus até a data do óbito, cabível a habilitação da ex-companheira.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por Edenir Solange Trindade Lopes contra o INSS, Toniara Deporte e Jaqueline Deporte, no intuito de obter a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte, diante do óbito de seu ex-companheiro de quem recebia alimentos, João Carlos Deporte, ocorrido em 02/08/2008.

Sentenciando, o Magistrado a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder e implantar o benefício de pensão por morte a partir da DER (15/10/2008), dividido por metade com Jaqueline Deporte, esposa do de cujus na data do óbito. Foi concedida antecipação de tutela para que implantado de forma imediata o benefício. A autarquia foi onerada, ainda, com o pagamento de correção monetária pelo INPC até junho de 2009, incidindo, a partir de 1º de julho de 2009 os índices oficiais de remuneração e juros aplicáveis à caderneta de poupança a título de atualização monetária e juros moratórios. O Juízo a quo condenou ainda os réus (INSS, Toniara e Jaqueline) em honorários advocatícios de 15% sobre o valor da condenação, na proporção de 10% para o INSS, de 2,5% para Toniara e de 2,5% para Jaqueline.

A autarquia informou nos autos a implantação do benefício (evento 89, Conbas1);

Inconformado, o INSS interpôs apelação, alegando que é descabida a condenação ao pagamento das parcelas vencidas à autora desde a data de protocolização do requerimento administrativo (15/10/2008), uma vez que desde o óbito do instituidor até 05/11/2011 a requerente recebeu a pensão por morte como representante legal de sua filha Toniara. Aduz que o benefício deveria ser implantado a partir da extinção da pensão da filha. Requer o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal.

Com contrarrazões e por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte; (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão; e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:

No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social. E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:

No caso em exame, a parte autora postula a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte na qualidade de dependente de João Carlos Deporte, cujo óbito ocorreu em 02/08/2008 (evento 6, Anexos Pet Ini4, fls. 2). A requerente narra na petição inicial que viveu em união estável com o de cujus durante quase dez anos, tendo uma filha com ele, Toniara Deporte (ora corré neste processo). Alega que o falecido reconheceu dois filhos havidos por ela em união anterior, em cuja certidão de nascimento João Carlos consta como pai. Afirma que sobrevivia de pensão alimentícia acordada com o de cujus e homologada judicialmente em 10/05/1990, a qual percebeu até a data do falecimento do segurado. A filha Toniara habilitou-se à pensão por morte em decorrência do óbito do genitor, benefício implantado desde a data do evento morte e recebido por Edenir como representante legal da filha, até esta completar 21 anos, em 05/11/2011. Neste período, Toniara dividiu a pensão por morte com Jaqueline Deporte, viúva do de cujus e também corré nesta ação.

Quanto à qualidade de segurado do de cujus não há controvérsia nos autos.

b) Quanto à dependência econômica da requerente relativamente ao falecido, há discussão nos autos, sendo de ressaltar a delimitação do verdadeiro alcance da expressão "dependência econômica", na acepção da legislação previdenciária. A meu ver, dependência econômica significa contribuição às despesas da família, implica participação no orçamento doméstico, não sendo necessário que a subsistência dependa exclusivamente dos recursos advindos do segurado. Assim, para que fique configurada a dependência econômica, não se exige que o trabalho de um seja a única fonte de renda da família.

Nos termos do art. 226, § 3º, da Constituição Federal e do art. 1.723 do Código Civil, a união estável caracteriza-se quando o casal mantém convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituir família.

A prova documental carreada aos autos demonstra que a autora e o segurado viveram em união estável, tendo persistido a relação de dependência econômica após o final da convivência:

a) escritura referente à aquisição de terreno com prédio de alvenaria em nome de Edenir e João Carlos, datada de 14/04/1992 (evento 68, escritura2);

b) acordo homologado judicialmente em que João Carlos se compromete a destinar 35% dos seus vencimentos para pagamento de pensão alimentícia a Edenir, que estava grávida de três meses da filha deles, Toniara (evento 68, Acordo3);

c) certidão de nascimento de dois filhos havidos por Edenir antes da união com o de cujus e que ele assumiu como pai: Rafael Rodrigues Lopes Deporte, nascido em 28/01/1986, e José Ricardo Lopes Deporte, nascido em 23/06/1987 (evento 68, Certcas5).

As testemunhas ouvidas corroboraram as informações da autora, de que a requerente não trabalhava, vivendo da pensão paga pelo pai da filha, com quem havia vivido em união estável durante vários anos (evento 60, termoaud1).

Assim, a prova carreada atesta a existência da dependência econômica; e, portanto, reconhecida a condição de beneficiária da parte autora (Lei nº 8.213/91, art. 16, § 4º).

Logo, satisfeitos os pressupostos atinentes ao direito da requerente à pensão decorrente da morte do segurado, a parte autora faz jus à sua concessão.

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

In casu, o óbito ocorreu em 02/08/2008, após a vigência da Lei 9.528/97, e o requerimento administrativo foi formulado em 15/10/2008; ou seja, decorridos mais de 30 dias do falecimento, de modo que a pensão por morte seria devida a contar da DER (15/10/2008). No entanto, o caso em tela guarda como peculiaridade o fato de que a filha da autora e do de cujus, Toniara, foi beneficiária da pensão por morte desde o óbito do pai, época em que ela tinha 17 anos, até completar 21 anos, em 05/11/2011(evento 73, Infben2). Neste período, dividiu a pensão por metade com a viúva do de cujus, Jaqueline Deporte.

Na forma do art. 77 da Lei n° 8.213/91, havendo mais de um pensionista, a pensão por morte deve ser rateada entre todos em partes iguais, sendo que a falta de habilitação de outro dependente não obsta à concessão do benefício aos habilitados, sendo que as habilitações posteriores só produzem efeito a partir da data da habilitação, na forma do art. 76 da lei de benefícios.

Conquanto reconhecido o direito da ex-companheira dependente economicamente à pensão por morte, é descabida a condenação do INSS ao pagamento dos atrasados na proporção de 50% do benefício como fixado na sentença, dividido com a corré Jaqueline Deporte. A autora deve receber sua cota-parte da pensão a partir da habilitação, em 15/10/2008, na proporção de um terço, visto que no período havia duas outras pensionistas, sua filha Toniara e a viúva Jaqueline. Após a cessação do benefício de Toniara, em 05/11/2011, a cota-parte da autora aumenta para 50%, porquanto a pensão passa a ser rateada apenas entre a requerente e a pensionista Jaqueline.

Ante o exposto, a sentença merece ser reformada no ponto, conforme fundamentação supra. O apelo do INSS, que pleiteava a implantação do benefício à autora somente após a cessação do pagamento da pensão à filha, não merece guarida.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

No caso em tela, considerando que o benefício é devido a contar de 15/10/2008 e que a ação foi ajuizada em 27/08/2010, não há parcelas prescritas.

Guardava a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).

Consoante decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29/06/2009, os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas (STJ, REsp nº 1.270.439/PR, Relator Ministro Castro Meira, 1ª Seção, 26/06/2013).

Portanto, até 29/06/2009, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados; a partir de 30/06/2009, por força da Lei nº 11.960/09, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice de juros aplicado à caderneta de poupança.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, que refletem a inflação acumulada do período, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

É oportuno enfatizar que a alteração de juros e correção monetária, disciplinados em lei, em adaptação à decisão proferida pelo Egrégio STF, não caracteriza reformatio in pejus, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. A jurisprudência do STJ tem sido iterativa nesse entendimento:

A adoção do entendimento exteriorizado pelo STF no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade independe da publicação do acórdão, conforme entendimento da própria Corte Suprema, no sentido de que o efeito vinculante e a eficácia erga omnes ocorrem desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. Nesse sentido, o seguinte precedente:

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Mantida a sentença no ponto.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

Sobre o prequestionamento dos dispositivos legais relacionados, creio não haver voz dissonante nesta Corte, bem assim naquelas superiores, do entendimento de que importa é que o acórdão debata, discuta e adote entendimento explícito sobre a questão federal ou constitucional, desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório. Isso porque, sendo a missão constitucional da jurisdição recursal extraordinária julgar as causas decididas em única ou última instância (art. 102, III e 105, III, ambos da Carta da República), a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida.

O prequestionamento numérico, então, é dispensado pela jurisprudência, como exemplificam as decisões que seguem:

De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria versada na petição recursal, nos termos das razões de decidir.

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

O apelo e a remessa oficial restaram improvidos, adaptando-se o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que concerne aos consectários legais e determinando-se a imediata implantação do benefício. Prequestionada a matéria debatida na petição recursal.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e à remessa oficial, determinando a implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/03/2015, na seqüência 148, disponibilizada no DE de 17/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.