PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. COMPANHEIRA. QUALIDADE DE SEGURADO. REQUISITO INCONTROVERSO. UNIÃO ESTÁVEL DEMONSTRADA. DEPENDÊNCIA PRESUMIDA...

2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da parte autora, dar parcial provimento à remessa oficial para converter a tutela antecipada em tutela específica, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados o recurso do recurso do INSS e a remessa necessária, no ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e remessa necessária de sentença (de setembro/2015) que, confirmando a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a pagar a autora 50% da pensão por morte decorrente do óbito do instituidor do benefício, a partir de 16-12-2012 (ev. 160), acrescidas as parcelas devidas de correção monetária e juros de mora. Considerando a sucumbência recíproca e equivalente, pois a autora obteve metade do benefício pretendido, condeno-a ao pagamento de honorários advocatícios a cada um dos réus de R$ 2.000,00, tendo em vista o valor da causa, a prova produzida e o tempo de tramitação do processo (CPC, arts. 20, § 4° e 21). Da mesma forma, condeno cada um dos réus ao pagamento de honorários à autora de R$ 2.000,00 (dois mil reais). Essas verbas são inteiramente compensadas, independentemente do benefício da AJG. Sem custas, porque a parte autora é beneficiária da AJG e o INSS é isento (Lei n° 9.289/1996, art. 4°, I).

Da sentença apelaram a parte autora Vanda Reis o INSS.

Em razões de apelo Vanda Reis requer a reforma da sentença para que seja declarada a inexistência de qualquer relação de dependência entre a corré e o segurado, a fim de descaracterizar o direito daquela de receber pensão por morte em virtude do falecimento do segurado. Alega que, contrariamente ao afirmado pelo Juízo a quo, a corré não era titular de pensão alimentícia na data do óbito, mas sim de alimentos concedidos em caráter provisório por força de liminar, que inclusive já foram revogados pelo juízo estadual. Alega que o pedido de alimentos foi feito na época em que o instituidor do benefício estava na fase terminal da doença, apesar de já estar há mais de 8 anos separada de fato, razão pela qual o pedido de alimentos é malicioso. Alega que até o momento do falecimento do segurado instituidor do benefício não havia sentença transitada em julgado na ação de separação litigiosa, mas apenas decisão liminar concedendo a pensão em caráter provisório, ao contrário do afirmado pelo Juízo a quo. Alega que o próprio juízo a quo afirmou que não há provas de que o segurado prestasse auxílio financeiro à esposa no período da separação de fato. Alega que a própria corré confessa que vivia com seus próprios recursos econômicos, não dependendo do auxílio do de cujus para a aquisição de alimentos, medicamentos, despesas com alimentação, etc. Requereu a condenação da corré por litigância de má-fé, apresentando diversos trechos do depoimento da corré e da ação de separação litigiosa, nos quais alega haver evidentes contradições. Por fim, requereu a condenação da parte adversa ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

O INSS requereu que a condenação de correção monetária seja reformada para que seja aplicado o art. 1º- F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, em sua integralidade.

Apresentadas contrarrazões de apelação, subiram os autos.

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo parcial provimento da apelação de Vanda Reis e pelo prosseguimento do feito relativamente à apelação.

É o relatório.

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Controverte-se nos autos acerca do direito da parte autora à percepção de pensão por morte, em razão do óbito de companheiro.

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 16-12-2012 (ev. 1 - cert.obter.), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

De tais dispositivos, extrai-se que dois são os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a dependência dos beneficiários.

A qualidade de segurado é requisito incontroverso, restando a discussão acerca do reconhecimento da união estável da parte autora com o segurado falecido e, frise-se, se demonstrada a união estável, não há se perquirir sobre a dependência econômica, uma vez que presumida, de acordo com o artigo 16, I e §4º da Lei 8.213/91. Outrossim, a controvérsia recai sobre o fato de o de cujus estar casado legalmente com Vera Lucia Villodre Caumo mas, ao mesmo tempo, viver em regime de união estável com Vanda Reis, alegando, cada uma, o direito de receber a pensão por morte em sua integralidade

Primeiramente, a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o período de convivência não é o fator determinante no reconhecimento da união estável, mas sim a vida em comum, de forma pública e contínua, com intuito de constituição de família.

Ressalto, por oportuno, a possibilidade de reconhecimento de união estável baseado em prova exclusivamente testemunhal, tendo assim já decidido, e pacificado seu entendimento, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Ação Rescisória nº 3905/PE, em sessão realizada no dia 26-06-2013, de relatoria do Min. Campos Marques (Dês. Convocado do TJ/PR) que, por unanimidade, assim entendeu:

Inclusive, referida questão restou sumulada (Súmula 104) por este Tribunal Regional conforme se vê:

A união estável entre Vanda Reis e o de cujus está comprovada, de acordo com o vasto conjunto probatório apresentado pela apelante (ev1 - decl5, out11, out12, out13, out14, out15, out16, evento5, evento 64, exmmed1). A prova testemunhal, em especial da Sra. Marisa Maria Caumo Bof, relata que o casal passou a "morar junto" em 2005, num apartamento próximo a Av. Assis Brasil em Porto Alegre, e que depois de 2 anos foram morar em Águas Claras, morando juntos até o óbito de Ari Antonio Caumo (ev. 134).

Em relação ao fato de o de cujus estar casado legalmente com Vera Lucia Villodre Caumo e, ao mesmo tempo, viver em regime de união estável com Vanda Reis, alegando, cada uma, alega, no processo, o direito de receber a pensão por morte em sua integralidade.

Vanda Reis alega que Vera Lucia Villodre Caumo estava separada de fato há anos do de cujus, e que desde então esta vive com suas próprias economias, não dependendo economicamente do de cujus, razão pela qual não faz jus ao benefício de pensão por morte. Alega que possuía união estável com o de cujus, sendo de fato a atual companheira dele, fazendo jus ao recebimento integral do benefício.

Por sua vez Lúcia Villodre Caumo alega que nunca se separou do de cujus, que possuíam um relacionamento aberto (Evento 134 - Vídeo 2 - minuto 10:44), e que a apelante era apenas uma amante de seu esposo (Evento 168 - página 2), não constituindo uma União Estável com ele, razão pela qual não merece o recebimento do benefício.

Percebe-se que o de cujus ainda que fosse casado oficialmente, estava separado de fato.

Os tribunais têm aceitado o rateio da pensão entre a esposa e a companheira nos casos em que há separação de fato, mas ambas dependiam economicamente do "de cujus", situação essa que não está presente no caso em apreço. E isso porque o pedido de pensão alimentícia a esposa (Processo nº 001/1.12.0252329-4/RS) foi ajuizado apenas em 2012, sete anos após a separação de fato, a qual foi devidamente comprovada nos autos, o que demonstra que Vera Lúcia era independente economicamente do falecido. Além disso, tal deferimento se deu em caráter liminar, não havendo sentença que tenha verificado a dependência econômica da apelada.

O depoimento da própria apelada, inclusive, demonstra que o pedido de alimentos não foi ajuizado por necessidade econômica, mas por outros motivos, como se vê no Evento 134 - Vídeo2 - minuto 4:55:

Durante o testemunho, a apelada também afirmou ser aposentada, possuindo proventos próprios, e que inclusive pagava o IPTU da casa de uma prima para morar na praia, além da residência que possui em Porto Alegre (ev. 134 - vídeo2).

Como bem observou ainda o representante ministerial, "As testemunhas Valdemir e Airton também afirmaram nunca ter presenciado visitas ou telefonemas da apelada pedindo ajuda (Evento 134 - VÍDEO3, minuto 4:12 e VÍDEO4, minuto 4:50).".

Sendo assim, uma vez que a ex-esposa não foi capaz de comprovar a dependência econômica do de cujus, a apelada não faz jus ao benefício de pensão por morte.

Por fim entendo que não há falar em litigância de má-fé. Referida questão foi muito bem examinada pelo magistrado "a quo", cujos fundamentos utilizo como razões de decidir:

Dessa feita, tendo em vista que a Apelada não logrou êxito em comprovar a relação de dependência econômica em relação ao segurado instituidor do benefício durante o período em que permaneceram separados de fato (tendo a oportunidade para isso, pois apresentadas contestação e contrarrazões de apelação), requisito indispensável a concessão do benefício postulado, torna-se necessário a reforma da sentença vergastada a fim de que seja afastado o direito da corré à pensão, a qual deve ser deferida a parte autora em sua integralidade, a partir de 16/12/2012.

No que respeita à tutela antecipatória, embora haja a probabilidade do direito alegado, não está demonstrado o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Deve ser salientado que somente o caráter alimentar do benefício, embora seja relevante, não configura o segundo requisito legal da antecipação, uma vez que, se assim fosse considerado, todos os benefícios teriam de ser pagos imediatamente em face do seu ínsito caráter alimentar.

Portanto, para a configuração do dano ou do risco ao resultado útil, além do caráter alimentar, é necessário que outros fatores como idade avançada ou problemas de saúde estejam presentes e sejam demonstrados em concreto (nesse sentido: AI nº 2000.04.01.129922-8/RS, Rel. Juiz Sérgio Renato Tejada Garcia, DJU 13-06-01), o que não ocorreu na situação em tela.

Logo, não tendo sido demonstrada situação de dano ou o perigo ao resultado final do processo, não há como manter o provimento deferido. Entretanto, entendo que é cabível a análise referente à tutela específica (art. 497, CPC/15).

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Assim merece parcial provimento a remessa oficial para revogar a antecipação de tutela deferida na sentença, ressalvando que, na prática, não há falar em devolução de valores, uma vez que segue o INSS como devedor dessas diferenças já adiantadas que deverão sofrer encontro de contas na execução.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Frente ao exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso da parte autora, dar parcial provimento à remessa oficial para converter a tutela antecipada em tutela específica, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados o recurso do recurso do INSS e a remessa necessária, no ponto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/10/2017, na seqüência 267, disponibilizada no DE de 29/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL PARA CONVERTER A TUTELA ANTECIPADA EM TUTELA ESPECÍFICA, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS O RECURSO DO RECURSO DO INSS E A REMESSA NECESSÁRIA, NO PONTO.