PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. MENOR SOB GUARDA. QUALIDADE DE DEPENDENTE DEMONSTRADA. HONORÁRIOS. TRF4. 5012671-30.2019.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012671-30.2019.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: THAWANNYE LARA DA SILVA

RELATÓRIO

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Thawannye Lara da Silva visando à concessão de pensão por morte em razão do óbito de sua avó materna, Geuza de Lara Alves, falecida em 01/01/2017, sob o fundamento de que dependia economicamente da mesma.

Por decisão deste tribunal, foi afasta a preliminar de falta de interesse de agir, e anulada a sentença, com a baixa dos autos à origem para o regular processamento do feito (ev. 82).

Proferida nova sentença, em 09/03/2020, o Juízo a quo julgou procedente a ação, concedente à pensão por morte à autora, desde a data do óbito da instituidora, em 01/01/2017. Condenou o INSS ao pagamento das despesas processuais, das custas processuais, e de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data desta sentença.

O INSS apelou alegando que não restou demonstrada a qualidade de dependente da autora, sendo que o menor sob guarda não se inclui no rol de dependentes do segurado. Na eventualidade, requer o reconhecimento da prescirção quinquenal.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

O MPF opinou pelo desprovimento do recurso de apelação.

É o relatório.

VOTO

DA PENSÃO POR MORTE

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]

IV - REVOGADO pela Lei nº 9.032/95.

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. [redação alterada pela MP nº 1.523/96, reeditada até a conversão na Lei nº 9.528/97]

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).

O reconhecimento da qualidade de dependente do autor depende, in casu, da comprovação de que vivia sob a guarda da falecida e dependia financeiramente da mesma.

Quanto à condição de dependente do menor sob guarda, cabe observar que o parágrafo 2º do artigo 16 da Lei n.º 8.213/91, que dispunha equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação teve sua redação alterada pela Lei n.º 9.528/97, excluindo o menor sob guarda como equiparado a filho.

Contudo, as alterações previdenciárias trazidas pela esta lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei n.º 8.069, de 13/07/90), o qual confere à criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de dependente, por presumida.

Registre-se que, mesmo quando não regularizada a guarda judicial do menor, a dependência pode ser comprovada na instrução processual.

Já a manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

(...)

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

Assim, o período de graça de 12/24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.

Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

DO CASO CONCRETO

O óbito de Geuza de Lara Alves ocorreu em 01/01/2017 (ev. 1.10).

A qualidade de segurada da falecida é incontroversa, eis que ela era aposentada por idade desde 10/04/2014 (ev. 1.11).

Consta, ainda, que a falecida detinha a guarda provisória da menor Thawannye Lara Silva, desde 12/11/2015 (ev. 1.12).

Alega o INSS que o menor sob guarda não faz parte do rol de dependentes previdenciários.

A irresignação do INSS não merece prosperar.

Quanto ao mérito, adoto as mesmas razões de decidir da r. sentença monocrática, que muito bem decidiu a questão (ev. 140):

Da análise dos autos se extrai que a parte autora em 10/05/2017, frente ao falecimento de sua avó (Geuzade Lara Alves), requereu administrativamente o benefício assistencial de pensão por morte, sendo este indeferido em virtude da ausência de apresentação dos documentos originais da falecida (ev. 18.2, fls. 12).

Do conjunto probatório, extrai-se que o óbito se encontra comprovado pela certidão do evento nº 18.1, fls. 02.

Ademais, durante a audiência de instrução fora constatado em síntese o que segue:

O representante legal da autora Geizon Rogerin De Lara Alves, relatou em juízo (ev. 97.1), que detém a guarda da autora, desde que esta possuía dois anos de idade, sendo que anteriormente esta estava sob aguarda de sua mãe. Que sua mãe era aposentada. Que seus pais eram separados há mais de 20 anos. Que a autora residia com sua mãe há um ano e três meses antes do óbito. Que sua mãe não possuía mais dependentes, sendo que todos seus irmãos eram maiores de idade.

A testemunha da autora Ubiracy Pires, relatou em juízo (ev. 97.2), que conheceu a autora quando esta ainda estava sob os cuidados de sua avó. Que é pastor da Igreja Assembleia de Deus, sendo que a avó da autora frequentava os cultos. Que certo dia Gelsa começou a frequentar os cultos junto com a autora. Que tomou conhecimento de que a genitora da autora foi presa, razão pela qual a autora passou a ficar sob aguarda da avó. Que a autora possuía alguns meses de vida quando passou a ficar com a avó. Que a autora ficou com sua avó até esta falecer. Que a avó promovia os cuidados necessários a manutenção dos interesses da autora. Que após o falecimento de sua avó, a autora ficou sob os cuidados de seu tio.

A testemunha da autora Cidele Rosana de Lara Paula, relatou em juízo (ev. 97.3), que é conselheira tutelar na cidade de Cananeias/SP. Que os conselheiros foram comunicados que haveria uma criança com oito meses de idade que se encontrava em situação de risco em outra cidade, mas que possuía parentes em Cananeias/SP. Que após diligências a criança foi entregue a avó. Que desde então a autora foi cuidada somente pela avó. Que acompanhou de perto a situação. Que a autora ficou com a avó até seu falecimento.Que a avó sempre cuidou da autora de forma a promover seu melhor interesse. Que a autora era considerada como filha para com sua avó. Que após o falecimento da avó a autora passou a residir com seus tios.

Por fim, a testemunha Rosalina Coelho Pires, relatou em juízo (ev. 97.4), que conheceu a autora quando esta possuía cerca de oito meses, quando esta passou a frequentar os cultos de sua igreja, juntamente com sua avó. Que a autora ficou sob os cuidados de sua avó até seu óbito. Que sua avó sempre promovia o melhor interesse da autora. Que após o óbito da avó a autora passou a residir com seu tio.

Desta forma, resta claro que a instituidora mantinha a autora sob sua guarda de fato até seu óbito.

Quanto a concessão do benefício de pensão por morte a menor sob a guarda do instituidor, o STJ, tem entendido da seguinte forma:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ALTERAÇÕESLEGISLATIVAS. ART. 33, § 3º, DO ECA. ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO. PRINCÍPIO DAPROTEÇÃO INTEGRAL E PREFERENCIAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. 1. O STJconsolidou a seguinte tese no julgamento do Recurso Especial 1.411.258/RS, afetado ao rito do art.1.036 e seguintes do CPC/2015 e 256-1 do RISTJ (Tema 732: Concessão do benefício de pensãopor morte a menor sob guarda): "O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício depensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos doart. 33, § 3º. do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensãoseja posterior à vigência da medida provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97.Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente(8.069/90), frente à legislação previdenciária". 2. O acórdão recorrido está em sintonia com o atualentendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. 3.Recurso Especial não provido. (STJ - REsp: 1666565 PE 2017/0070944-0, Relator: MinistroHERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/03/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data dePublicação: DJe 13/11/2018)

Quanto a comprovação da dependência econômica, tenho para mim que esta restou evidentementecomprovada, pelo acervo provatório, na medida em que a autora quando do óbito da instituidora possuía 03(três) anos de idade, bem como não havia nenhuma outra renda proveniente a suprir suas necessidades.

Registre-se, por fim, ter sido apurado que a responsabilidade de manter economicamente o sustento da casa ou da criança, ficavam a cargo da segurada, como comprovam os elementos probatórios contidos nos autos, dados que não retratam simulação para alcançar benefícios previdenciários.

Há de prevalecer, portanto, o mandamento constitucional encartado no artigo 227, que endereça a todos, e não só aos genitores, o dever de assegurar à criança o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à cultura e à dignidade, entre outros, que, na hipótese, será melhor viabilizado se, garantindo a autora a percepção da pensão deixada por sua avó e guardiã.

O conjunto probatório carreado aos autos, portanto, é claro em demonstrar que a autora encontrava-se sob a guarda judicial da falecida, estando inserido no rol de dependente da mesma.

Portanto, preenchidos todos os requisitos legais, conclui-se que a requerente faz jus ao recebimento do benefício de pensão por morte, razão pela qual deve ser mantida a sentença impugnada.

TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO

Mantido o termo inicial fixado pela sentença, a contar da data do óbito do segurado, ocorrido em 01/01/2017, eis que a autora nasceu em 25/10/2014, e contra a menor impúbere não ocorre os efeitos da prescrição.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas até sentença (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.

TUTELA ESPECÍFICA

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

CONCLUSÃO

Apelação do INSS improvida, e majorados os honorários advocatícios.

Determinada a implantação do benefício.

PREQUESTIONAMENTO

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS, e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001924594v14 e do código CRC 7f760d9d.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012671-30.2019.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: THAWANNYE LARA DA SILVA

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. MENOR SOB GUARDA. QUALIDADE DE DEPENDENTE DEMONSTRADA. honorários.

1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.

2. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

3. A nova redação dada pela Lei n.º 9.528/97 ao § 2º do art. 16 da Lei n.º 8.213/91 não teve o condão de derrogar o art. 33 da Lei n.º 8.069/90 (ECA), sob pena de ferir a ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Permanece, pois, como dependente o menor sob guarda judicial, inclusive para fins previdenciários.

4. Hipótese em que evidenciada a qualidade de dependente da requerente, já que comprovado que vivia sob a guarda judicial de sua avó.

5. Verba honorária majorada em razão do comando inserto no § 11 do art. 85 do CPC/2015.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 12 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001924595v3 e do código CRC d0ad2b13.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 04/08/2020 A 12/08/2020

Apelação Cível Nº 5012671-30.2019.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

SUSTENTAÇÃO DE ARGUMENTOS: THATIANE MIYUKI SANTOS HAMADA por THAWANNYE LARA DA SILVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: THAWANNYE LARA DA SILVA

ADVOGADO: FABRÍCIO MONTEIRO KLEINIBING (OAB PR055346)

ADVOGADO: THATIANE MIYUKI SANTOS HAMADA (OAB PR061666)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Conferência de autenticidade emitida em 27/08/2020 08:01:25.