PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. MENOR SOB GUARDA. QUALIDADE DE DEPENDENTE DEMONSTRADA. HONORÁRIOS. TRF4. 5002133-53.2020.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002133-53.2020.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ISABELLE VOLPATO COSTA

RELATÓRIO

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Isabelle Volpato Costa visando à concessão de pensão por morte em razão do óbito de sua bisavó, Antonia Gomes Santana, ocorrido em 02/07/2017, a qual detinha a sua guarda judicial, desde 16/03/2010, sob o fundamento de que dependia economicamente da mesma.

A sentença, proferida em 11/10/2019, deferiu a tutela antecipada, e julgou procedente a ação, nos seguintes termos (ev. 55):

Ante ao exposto e por tudo mais que dos autos consta, com fulcro no artigo 487, I, do Novo Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE a ação, extinguindo o feito com resolução de mérito, e:

a) RECONHEÇO a condição de dependente da requerente ISABELLE VOLPATO COSTA em relação ade cujus ANTÔNIA GOMES SANTANA, em razão da guarda legal estabelecida até a época do óbito;

b)DETERMINOa implantação de pensão por morte à autora, no valor de 1 (um) salário mínimo mensal, a partir da data do óbito(02/07/2017), em caráter vitalício

c)CONDENO o réu a pagar as prestações vincendas, bem como as vencidas, estas acrescidas de correção monetária pelo índice INPC (desde o vencimento de cada prestação) e juros de mora (a partir da citação –Súmula 204,STJ), uma única vez, pelo índice oficial aplicado às cadernetas de poupança, até a data do efetivo pagamento.

O INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.

Por fim, condeno o requerido ao pagamento ao pagamento das custas processuais (Súmula 178, STJ) e honorários advocatícios em favor do advogado da autora, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, conforme Súmula 111, STJ, considerando a natureza da demanda, local da prestação dos serviços e zelo profissional, consoante disposto no §2º, do art. 85, do CPC/2015.

O INSS apelou requerendo a improcedência da ação, sob o argumento de não restar demonstrada a qualidade de dependente da parte autora, sendo que o menor sob guarda não se inclui no rol dos dependentes do segurado. Além do mais, não restou comprovada a dependência econômica em relação à falecida, devendo ser julgada improcedente a ação.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do apelo do INSS.

É o relatório.

VOTO

Da Pensão por Morte

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]

IV - REVOGADO pela Lei nº 9.032/95.

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. [redação alterada pela MP nº 1.523/96, reeditada até a conversão na Lei nº 9.528/97]

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).

O reconhecimento da qualidade de dependente do autor depende, in casu, da comprovação de que vivia sob a guarda do falecido e dependia financeiramente da mesma.

Quanto à condição de dependente do menor sob guarda, cabe observar que o parágrafo 2º do artigo 16 da Lei n.º 8.213/91, que dispunha equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação teve sua redação alterada pela Lei n.º 9.528/97, excluindo o menor sob guarda como equiparado a filho.

Contudo, as alterações previdenciárias trazidas pela esta lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei n.º 8.069, de 13/07/90), o qual confere à criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de dependente, por presumida.

Neste sentido, os seguintes julgados:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. A nova redação dada pela Lei n.º 9.528/97 ao § 2º do art. 16 da Lei n.º 8.213/91 não teve o condão de derrogar o art. 33 da Lei n.º 8.069/90 (ECA), sob pena de ferir a ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Permanece, pois, como dependente o menor sob guarda judicial, inclusive para fins previdenciários. (TRF4 5000109-10.2011.404.7108, Relator Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, D.E. 21/07/2011)

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. AVÔ. ECA E CF/88. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor e a dependência dos beneficiários que, se preenchidos, ensejam o seu deferimento. 2. Faz jus à pensão por morte o menor que estava sob guarda judicial de avô até a data do óbito, mesmo posteriormente à alteração do §2º do art. 16 da Lei 8.213/91 efetuada pela Lei 9.528/97. Interpretação do art. 33, §3º do ECA e 227 da CF/88. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, AC 0014958-66.2010.404.9999, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 14/07/2011)

Registre-se que, mesmo quando não regularizada a guarda judicial do menor, a dependência pode ser comprovada na instrução processual.

Do caso concreto

O óbito de Antonia Gomes Santana ocorreu em 02/07/2017 (evento 1.10).

A qualidade de segurada da de cujus por ocasião do falecimento é incontroversa, eis que no momento do seu óbito ela era aposentada por idade (ev. 1.15).

Em análise ao conjunto probatório carreado aos autos, verifico a existência de início de prova material suficiente, no sentido de demonstrar a efetiva dependência econômica da parte autora, na condição de menor sob a guarda da falecida.

No caso, a demandante apresentou o termo de guarda e resposabilidade provisória em 16/03/2010, e na ação n. 41/09 foi deferida a guarda definitiva da autora, ou seja, sete anos antes do óbito da segurada, comprovando que vivia sob a guarda judicial da bisavó materna, evidenciando-se, assim, sua situação de dependência econômica (eventos 1.11 e 1.20).

Além do mais, da prova testemunhal confirmou que a bisavó Antônia era quem amparava financeiramente a requerente.

Nesse sentido, muito bem decidiu a sentença (ev. 55):

No caso dos autos, a instituidora da pensão era a bisavó da autora, que possuía a guarda da autora desde 16/03/2010(mov.1.11 e 1.20).

Frise-se que o § 3º do artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente -ECA (Lei n.º 8.069, de 13/07/90) confere à criança e ao adolescente sob guardaa condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

Em virtude desse dispositivo, a nova redação dada ao § 2º do artigo 16 pela Lei n.º 9.528/97, cuja origem remonta à Medida Provisória n.º 1.523/96, não teve o efeito de excluir o menor sob guardado rol dos dependentes previdenciários. Por outro lado, mesmo quando não regularizada a guarda judicial do menor, a dependência pode ser comprovada na instrução processual.

Seguindo tal orientação, em outubro de 2017 o e. STJ, no julgamento do Recurso Especia nº 1.411.258/RS, fixou a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973, in verbis:

"O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária".

Assim, não obstante a Lei de Benefícios não tenha incluído o menor sob guarda dentre o rol de beneficiários de pensão por morte, ao contrário do que alega o réu, conforme o entendimento sedimentado inclusive sob a sistemática de demandas repetitivas, o menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, visto que o Estatuto da Criança e do Adolescente lhe confere a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários, exigindo-se tão somente a demonstração de sua dependência econômica.

A propósito:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS.MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a) a ocorrência do evento morte; b) a condição de dependente de quem objetiva a pensão; c) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito. O benefício independe de carência e é regido pela legislação vigente à época do óbito. 2. No âmbito deste Tribunal, é firme o entendimento no sentido de equiparar o menor sob guarda aos filhos, para efeitos de proteção previdenciária. 3. O STJ ao julgar o Tema 732 firmou a seguinte tese jurídica: O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária. 4. Comprovado o preenchimento de todos os requisitos legais, a parte autora faz jus ao benefício de pensão por morte. (TRF4, AC 5015662-76.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 22/09/2019-grifei)

No que tange ao requisito dependênciaeconômica, tem-se que é possível verificar que a requerente estava sob a guarda exclusiva da de cujus e a prova testemunhal confirma que a bisavó era a responsável pelo sustento e manutenção da menor.

A testemunha JOSÉ DE MELO (mov. 53.2)relata que morou vizinho da autora por muitos anos; que conheceu a Dona Antônia há mais ou menos três anos; que a Dona Antônia morava sozinha, junto com a “Belinha”; que a requerente usava drogas e não tinha condições de criá-la e o seu pai está preso, por isso a autora estava sob a guarda bisavó; que agora a demandante está sob a guarda da avó, Dona Terezinha; que a Dona Antônia era aposentada e a neta era mantida com o dinheiro da aposentadoria; que a bisavó Antônia era quem amparava financeiramente a requerente; que 100% dos gastos da requerente eram suportados pela bisavó; que a Dona Antônia levava a requerente para a creche; que quandoa requerente foi morar na casa da Dona Antônia, moravam na casa a bisavó da requerente e seu esposo e depois do falecimento dele, ficaram só as duas.

Igualmente, a testemunha CLEIDE FLORENTINO DA SILVA FAGUNDES (mov. 53.3) narra que a Dona Antônia faleceu a três anos e ela quem cuidava da Isabelle, por toda a vida; que a Dona Antônia tinha a guarda e Isabelle morava com ela toda a vida; que a autora é filha de um filho de Terezinha e Antônia era bisavó de Isabelle; que a mãe da autora não quis cuidar da requerente, pois era usuária de drogas e o pai, Rafael, também não quis cuidar; que Antônia tinha mais condições de cuidar da requerente, pois tinha salário, aposentadoria para sustentá-la; que desde que Antônia faleceu, quem cuida da autora é a avó, Dona Terezinha; que Terezinha não trabalha e mora somente com a Isabelle e a prefeitura está ajudando; que estão vivendo de ajuda e estão tentando obter a pensão para obter ajuda no sustento da autora; que por volta de 2006 e 2007, quem amparava financeiramente a autora era a bisavó; que quem arcava com as despesas hospitalares e escolares da requerente era a bisavó; que a requerente frequentava a creche e a bisavó a levava e buscava a demandante; que mora há muitos anos perto delas; que quando a Sra. Antônia faleceu, moravam na casa a de cujus e a requerente.

Portanto, considerando que a de cujus era a única quem cuidava da requerente e a amparava financeiramente até o seu falecimento, resta provada a dependência econômica da demandante em relação à falecida.

O conjunto probatório carreado aos autos, portanto, é claro em demonstrar que a autora encontrava-se sob a guarda judicial da falecida, na ocasião do óbito, estando inserida no rol de dependente da mesma.

Portanto, preenchidos todos os requisitos legais, conclui-se que a requerente faz jus ao recebimento do benefício de pensão por morte, razão pela qual deve ser mantida a sentença impugnada.

Do termo inicial do benefício

Mantido o termo inicial fixado pela sentença, ou seja, a contar da data do óbito da bisavó em 02/07/2017, não havendo insurgência quanto ao ponto.

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas até sentença (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.

Antecipação de tutela

Confirmado o direito ao benefício de pensão por morte, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

Conclusão

Apelação do INSS improvida, e majorados os honorários advocatícios

Confirmada a tutela antecipada deferida na sentença.

Prequestionamento

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS, e confirmar a tutela antecipada deferida na sentença.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002132350v18 e do código CRC 4c8279f8.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002133-53.2020.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ISABELLE VOLPATO COSTA

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. MENOR SOB GUARDA. QUALIDADE DE DEPENDENTE DEMONSTRADA. HONORÁRIOS.

1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.

2. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

3. A nova redação dada pela Lei n.º 9.528/97 ao § 2º do art. 16 da Lei n.º 8.213/91 não teve o condão de derrogar o art. 33 da Lei n.º 8.069/90 (ECA), sob pena de ferir a ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Permanece, pois, como dependente o menor sob guarda judicial, inclusive para fins previdenciários.

4. Hipótese em que evidenciada a qualidade de dependente do requerente, já que comprovado que vivia sob a guarda judicial da bisavó.

5. Verba honorária majorada em razão do comando inserto no § 11 do art. 85 do CPC/2015.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, e confirmar a tutela antecipada deferida na sentença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 10 de novembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002132351v6 e do código CRC 5dd5b813.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 03/11/2020 A 10/11/2020

Apelação Cível Nº 5002133-53.2020.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ISABELLE VOLPATO COSTA

ADVOGADO: LUIZA CRISTINA ALVES DE CAMARGO (OAB PR089739)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

SUZANA ROESSING

Secretária

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