PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. MENOR SOB GUARDA. QUALIDADE DE DEPENDENTE DEMONSTRADA. TERMO INICIAL. MENOR FILHO MENOR IMPÚBERE. CORREÇÃO MO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à remessa necessária, dar provimento ao apelo dos autores e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Daniel Aparecido Domingos e Danieli Paula Garcia, ambos representados por sua mãe, visando à concessão de pensão por morte em razão do óbito de seu avô José Garcia Filho, ocorrido em 05/08/2009, o qual detinha a guarda de fato de ambos os requerentes, sob o fundamento de que dependiam economicamente do mesmo.

Sentenciando, o Juízo a quo julgou procedente a ação, para condenar o réu (INSS) a conceder aos autores o benefício de pensão por morte, com efeitos a partir da data do requerimento administrativo.

A sentença foi submetida a reexame necessário.

O INSS apelou requerendo a improcedência da ação, sob o argumento de não restar demonstrada a qualidade de dependentes dos autores, sendo que o menor sob guarda não se inclui no rol de dependentes do segurado. Ademais, sustenta ter restado afastada a caracterização da dependência dos autores em relação ao de cujus.

Recorrem adesivamente os demandantes, postulando a reforma do julgado no que tange ao termo inicial do benefício, para que sejam devidas as verbas atrasadas desde o óbito do instituidor, em se tratando de menores

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

O MPF opinou pelo desprovimento do apelo do INSS e pelo provimento do recurso adesivo dos demandantes.

É o relatório.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).

O reconhecimento da qualidade de dependente do autor depende, in casu, da comprovação de que vivia sob a guarda do falecido e dependia financeiramente da mesma.

Quanto à condição de dependente do menor sob guarda, cabe observar que o parágrafo 2º do artigo 16 da Lei n.º 8.213/91, que dispunha equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação teve sua redação alterada pela Lei n.º 9.528/97, excluindo o menor sob guarda como equiparado a filho.

Contudo, as alterações previdenciárias trazidas pela esta lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei n.º 8.069, de 13/07/90), o qual confere à criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de dependente, por presumida.

Neste sentido, os seguintes julgados:

Registre-se que, mesmo quando não regularizada a guarda judicial do menor, a dependência pode ser comprovada na instrução processual.

Já a manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Assim, o período de graça de 12/24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.

Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

O óbito de José Garcia Filho ocorreu em 05/08/2009 (fl. 09).

A qualidade de segurado do de cujus por ocasião do falecimento, não contestada, é incontroversa, eis que no momento do seu óbito era aposentado.

Em análise ao conjunto probatório carreado aos autos, verifico a existência de início de prova material suficiente, no sentido de demonstrar a efetiva dependência econômica dos requerentes, na condição de menores sob a guarda do falecido.

No caso, na linha da manifestação da Procuradoria Regional da República, a relação entre os demandantes e o avô era de "guarda de fato", isto é, sem instituição judicial, o que, não obstante, não afasta, a priori, a possibilidade de reconhecimento de dependência econômica em face do de cujus. A situação em questão pode se dar, por exemplo, diante da vulnerabilidade social dos menores, sob a ótica social, familiar ou econômica, fragilidade esta que pode ser, inclusive, maior, do que nas hipóteses em que a guarda foi regularizada judicialmente.

O conjunto probatório carreado aos autos, portanto, é claro em demonstrar que os autores encontravam-se sob a guarda judicial do falecido, na ocasião do óbito, estando inserido no rol de dependentes do mesmo. Nesse sentido é o depoimento das testemunhas ouvidas em juízo (fls. 69/72 e mídia da fl. 73), as quais confirmaram, em uníssono, que os pais dos autores não ajudaram no sustento e criação dos menores, de forma que a fonte de renda primordial para sustento dos autores era a remuneração percebida pelo insituidor.

Portanto, preenchidos todos os requisitos legais, conclui-se que os requerentes fazem jus ao recebimento do benefício de pensão por morte, razão pela qual deve ser mantida a sentença impugnada.

Quanto ao termo inicial do benefício, deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independentemente da data do requerimento. A contar dessa data, o art. 74 da Lei 8.213/91 passou a ter a seguinte redação:

Entretanto, a regra não é aplicável no caso de pensionista menor de 16 anos na data do óbito.

Com efeito, a formalização tardia da inscrição de dependente absolutamente incapaz não impede a percepção dos valores devidos desde a data do óbito, uma vez que ele não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal. Observe-se, a propósito, que contra o absolutamente incapaz não corre a prescrição, a teor do art. 198, I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91.

Acrescente-se que, mesmo que o requerimento administrativo da pensão venha a ser apresentado mais de trinta dias após o pensionista completar 16 anos de idade, não se altera o termo inicial do benefício, que será sempre a data do óbito no caso de menor de 16 anos ao tempo deste. Se contra o absolutamente incapaz não corre o prazo prescricional e, na mesma linha, não se aplica o prazo previsto no artigo 74, II, da Lei 8.213/91, não se pode pretender fulminar o direito do menor ao recebimento das parcelas vencidas assim que passados trinta dias da data em que ele completa 16 anos de idade, inclusive com efeitos retroativos. Admitir essa possibilidade implicaria, por via oblíqua, reconhecer a prescrição em detrimento de absolutamente incapaz.

No caso concreto, portanto, considerando que a parte autora tinha menos de 16 anos ao tempo do óbito, o termo inicial do benefício deve ser fixado nessa data, isto é, em 05/08/2009.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, merecendo parcial provimento a remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios, de regra, são devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Provida a remessa oficial no ponto para reajustar o percentual (fixado em 15% na sentença).

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª SEÇÃO, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

Alterado o termo inicial do benefício para a data do óbito do instituidor.

Diferida, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária incidentes sobre o montante da condenação e minorado o percentual a título de honorários advocatícios para 10%.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à remessa necessária, dar provimento ao apelo dos autores e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/09/2017, na seqüência 22, disponibilizada no DE de 04/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, DAR PROVIMENTO AO APELO DOS AUTORES E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.