| D.E. Publicado em 27/03/2015 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0022705-28.2014.404.9999/SC
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
APELANTE | : | CARLOS EDUARDO WILLIAN MADEL |
ADVOGADO | : | Letícia Goedert Oliveira |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. MENOR SOB GUARDA. QUALIDADE DE DEPENDENTE NÃO DEMONSTRADA.
1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.
2. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.
3. A nova redação dada pela Lei n.º 9.528/97 ao § 2º do art. 16 da Lei n.º 8.213/91 não teve o condão de derrogar o art. 33 da Lei n.º 8.069/90 (ECA), sob pena de ferir a ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Permanece, pois, como dependente o menor sob guarda judicial, inclusive para fins previdenciários.
4. Hipótese em que não evidenciada a qualidade de dependente entre o autor e a avó que detinha a sua guarda judicial e, consequentemente, a dependência econômica, devendo ser indeferido a pensão por morte postulada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de março de 2015.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7382966v3 e, se solicitado, do código CRC 2E0BDB96. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0022705-28.2014.404.9999/SC
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
APELANTE | : | CARLOS EDUARDO WILLIAN MADEL |
ADVOGADO | : | Letícia Goedert Oliveira |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Carlos Eduardo William Madel, visando à concessão de pensão por morte em razão do óbito de sua avó Carmem Masselai, ocorrido em 12/12/2010, sob o fundamento de que dependia financeiramente da de cujus, a qual detinha a guarda legal do autor.
Sentenciando, o Juízo a quo julgou improcedente a ação, condenando o requerente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 300,00, cuja exigibilidade restou suspensa em razão do reconhecimento do seu direito à justiça gratuita.
Apela o autor alegando restar demonstrado nos autos que viva sob a guarda judicial da avó e dependia financeiramente da de cujus à época do óbito, razão pela qual é devida a concessão do pleiteado benefício.
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação.
É o relatório.
VOTO
Da Pensão por Morte
A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.
Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.
Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]
IV - REVOGADO pela Lei nº 9.032/95.
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. [redação alterada pela MP nº 1.523/96, reeditada até a conversão na Lei nº 9.528/97]
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).
O reconhecimento da qualidade de dependente do autor depende, in casu, da comprovação de que vivia sob a guarda da falecida e dependia financeiramente da mesma.
Quanto à condição de dependente do menor sob guarda, cabe observar que o parágrafo 2º do artigo 16 da Lei n.º 8.213/91, que dispunha equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação teve sua redação alterada pela Lei n.º 9.528/97, excluindo o menor sob guarda como equiparado a filho.
Contudo, as alterações previdenciárias trazidas pela esta lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei n.º 8.069, de 13/07/90), o qual confere à criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de dependente, por presumida.
Nesse sentido os seguintes julgados:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. A nova redação dada pela Lei n.º 9.528/97 ao § 2º do art. 16 da Lei n.º 8.213/91 não teve o condão de derrogar o art. 33 da Lei n.º 8.069/90 (ECA), sob pena de ferir a ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Permanece, pois, como dependente o menor sob guarda judicial, inclusive para fins previdenciários. (TRF4 5000109-10.2011.404.7108, Relator Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, D.E. 21/07/2011)
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. AVÔ. ECA E CF/88. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor e a dependência dos beneficiários que, se preenchidos, ensejam o seu deferimento. 2. Faz jus à pensão por morte o menor que estava sob guarda judicial de avô até a data do óbito, mesmo posteriormente à alteração do §2º do art. 16 da Lei 8.213/91 efetuada pela Lei 9.528/97. Interpretação do art. 33, §3º do ECA e 227 da CF/88. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, AC 0014958-66.2010.404.9999, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 14/07/2011)
Registre-se que, mesmo quando não regularizada a guarda judicial do menor, a dependência pode ser comprovada na instrução processual.
Já a manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
(...)
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Assim, o período de graça de 12/24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.
Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.
Do caso concreto
O óbito de Carmen Masselai ocorreu em 12/12/2010 (fl. 34).
A qualidade de segurada da finada é incontroversa, considerando que percebia aposentadoria por idade - fl. 35.
O menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, desde que comprovada a dependência econômica.
Quanto à falta de comprovação da dependência econômica, muito bem analisou a sentença da lavra da Juíza de Direito Alessandra Mayra da Silva de Oliveira, cujos fundamentos, peço vênia para transcrever:
Pois bem. Da análise detida e acuidada dos autos, tenho que efetivamente não há provas concretas da dependência econômica do autor para com sua avó. Isso porque, apesar do fato de a falecida ter criado o requerente desde tenra idade, tenho inclusive deferia em seu favor a guarda do infante (fl. 36), verifico que tal situação ocorreu mais por questões afetivas do que financeiras, conforme inclusive é possível verificar dos fundamentos que levaram a falecida a requer a guarda do menor (fls. 48-51).
Ademais, inexiste nos autos prova de que a mãe do autor, Rosani Patrícia Maselai Madel, não tem condições de sustentar seu filho. Aliás, quando da concessão da guarda do requerente em favor da sua avó, Rosani assumiu a obrigação de pagar a ele verba alimentar mensal equivalente a 40% do salário mínimo e mais metade dos gastos comprovados com a saúde dele (fl. 36), em sinal inequívoco de que não foi a falta de recursos financeiros que motivou a transferência da guarda do menor à falecida.
Não posso deixar de consignar que nenhuma das testemunhas ouvidas em Juízo atestou categoricamente que a genitora do requerente não tem condições de suportar os custos e despesas da criação de seu filho. Muito pelo contrário, as testemunhas informaram que Rosani casou-se novamente, reside na casa que outrora foi de sua mãe e, atualmente, tem três ou quatro filhos (dependendo da testemunha), o que só vem a reforçar a ausência de dependência econômica entre o requerente e sua avó.
A testemunha Wilson Sebold contou o seguinte: Que conhece Carmem há mais ou menos 30 anos; que a criança foi por ela criada; que sempre morou na casa dos avós; que foi para lá quando era bebê ainda; que Carmem dizia à testemunha que sustentava o menino e nunca comentou sobre ajuda para tal fim de sua filha Rosani; que esta não morava com Carmem, só visitava a criança; que Carmem possuía boas condições financeiras, sendo aposentada e até emprestava dinheiro para o Mercado Sebold, que é do irmão da testemunha; que a testemunha não morava próximo à Carmem; que depois que Carmem morrou a criança foi morar com Rosani e não sabe no que esta trabalha (fl. 99).
A testemunha Cássia Beatriz Cunha, por sua vez disse: Que é agente de saúde e faz visitas na casa de Rosani, que é mãe do autor, há 10 anos; que Rosani morava inicialmente com seus pais, depois foi embora para Blumenau e, por fim retornou para esta região e se casou; que atualmente Rosani vive com sua família, ou seja, com seu esposo e quatro filhos menores de idade; que Rosani é dona de casa e que o marido dela é caminhoneiro e sustenta toda a família; que não sabe dizer se Rosani recebe algum tipo de pensão; que conhece o autor Carlos Eduardo Willam Madel, o qual deve ter aproximadamente 11 anos; que o autor morou com a Dona Carmen; que Rosani residiu com a Dona Carmen até ficar viúva de seu marido e que, após isso, é que foi residir na cidade de Blumenau, oportunidade em que deixou o autor morando com Dona Carmen; que acredita que quem passou a sustentar o autor foi a Dona Carmen; que Dona Carmen jamais comentou se Rosani ajudava ou não com as despesas do autor; que após a morte de Dona Carmen o autor voltou a morar com sua mãe, que atualmente o sustenta (mídia de fl. 102).
Por fim, a testemunha Ionara Schell informou o seguinte: Que é vizinha de Rosani há praticamente vinte e um anos; que Dona Rosani foi morar na cidade de Blumenau após ficar viúva; que a casa era do Seu Mário e da Dona Carmen e que Rosani só foi residir lá após o falecimento de ambos; que sabe que Rosani tem um filho de nome Carlos e que o conhece desde que ele era pequeno; que após a morte do pai do autor, Dona Rosani foi morar em Blumenau e deixou o autor com a Dona Carmen; que o requerente ficou residindo com a Dona Carmen até o falecimento dela; que durante todo esse tempo a Dona Rosani não voltou a morar com seu filho, mas apenas o visitava; que quem sustentava o autor era a Dona Carmen; que não tem conhecimento se Rosani mandava algum dinheiro para sustentar seu filho; que Rosani voltou a morar na residência desde que Dona Carmen faleceu; que Dona Rosani é proprietária de casa e que o marido dela é caminhoneiro; que Rosani tem mais dois filhos além do autor e que todos são menores de idade; que sabe que Dona Carmen recebia algum benefício do INSS (mídia de fl. 102).
Ora, cabe à genitora do requerente o exercício do poder familiar, devendo, por isso, cumprir todas as obrigações daí inerentes, nos termos do que preconiza o art. 1.634 do CCB de 2002. O simples fato de a avó do autor ter ajudado a criá-lo durante certo tempo não exime a mãe das suas obrigações, ainda mais considerando que, ao que tudo indica, ela tem perfeitas condições não só de criar o requerente, como também os outros filhos que posteriormente teve com seu novo marido.
Outrossim, conforme foi muito bem pontuado pelo Ministério Público em seu parecer, "a pensão por morte não deve servir como fonte de renda extra à família do requerente. Somente seria devida caso comprovada sua imprescindibilidade para a mantença do menino, caso comprovado ficasse que a genitora e atual guardiã não dispõe de meios para proporcionar-lhe conforto e bem estar como lhe era proporcionado pela avó, o que não ficou nem minimamente provado nos autos." (fl. 105).
Assim, à míngua dos requisitos legais para a concessão da pensão por morte, mais precisamente de prova da dependência econômica da parte autora em relação ao instituidor do benefício, tenho que os pedidos iniciais não merecem guarida.
No presente feito, verifico a inexistência de início de prova material suficiente, no sentido de demonstrar a efetiva dependência econômica da parte autora, na condição de menor sob a guarda do falecido. Com o fim de comprovar a alegada dependência, o demandante apresentou cópia do Termo de Guarda acostado à fl. 37 e incapacidade do autor, visto ser menor de 18 anos de idade. Nessa oportunidade, em audiência, a genitora do menor acordou em pagar a verba alimentar mensal equivalente a 40% do salário mínimo e mais metade dos gastos comprovados com a saúde do infante (fl. 36).
Ademais, realizada audiência de instrução, foram ouvidas as testemunhas, Wilson, Cássia e Ionara, as quais afirmaram que o requerente vivia com sua avó, porém com a sua morte, este voltou a residir com a mãe, sendo que ela o sustenta atualmente.
Assim, embora a avó tivesse regularizada a guarda do menor à época do óbito, tenho que o mesmo não preenche os requisitos atinentes à qualidade de dependente do "de cujus", para fins previdenciários, razão pela qual deve ser mantida a sentença impugnada.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/03/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0022705-28.2014.404.9999/SC
ORIGEM: SC 00028681720118240035
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dr. Sergio Cruz Arenhart |
APELANTE | : | CARLOS EDUARDO WILLIAN MADEL |
ADVOGADO | : | Letícia Goedert Oliveira |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/03/2015, na seqüência 221, disponibilizada no DE de 02/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON | |
: | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
Lídice Peña Thomaz
Diretora de Secretaria
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