APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5014382-04.2014.4.04.7200/SC
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | CID IVONEI ANTONIO DA SILVA |
ADVOGADO | : | CRISTHIANE CONSTANTINO BARRETO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. ÓBITO DA ESPOSA POSTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E ANTERIOR À LEI 8.213/91. ATUALIZAÇÃO DO MONTANTE DEVIDO. APURAÇÃO DIFERIDA PARA A FASE DE EXECUÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Não obstante a lei vigente no período compreendido entre a promulgação da Constituição Federal (05.10.1988) e a vigência da Lei 8.213/91 (05.04.1991) previsse que somente seria reconhecida a qualidade de dependente da segurada urbana ao marido inválido, deve-se, na linha de recentes decisões do Supremo Tribunal Federal, estender o direito ao benefício ao cônjuge varão não inválido, nos termos do art. 201, V, da Carta Magna, o qual estabelece a presunção de dependência mútua entre esposo e esposa.
2. De acordo com novel entendimento do STF, a Súmula 340 do STJ (A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado) deve ser aplicada à luz do disposto na Constituição Federal, ou seja, no que for compatível com a nova ordem estabelecida pela Constituição, expungindo-se do regramento infraconstitucional o que com ela não for compatível.
3. A previsão de igualdade entre homens e mulheres (art. 5º, I, da CF/88) impõe o afastamento da disposição contida na CLPS/84, no sentido de que somente fará jus à pensão por morte o marido inválido, uma vez que tal exigência (invalidez) não se aplica quando quem postula o benefício é a dependente do sexo feminino.
4. O art. 201, V, da Constituição Federal é norma de eficácia limitada por princípio constitutivo de espécie impositiva, que exige apenas a edição de lei integradora de sua eficácia. Com efeito, o citado dispositivo legal não parece admitir qualquer comando de intervenção restritiva, via legislação infraconstitucional, uma vez que a determinação constante do caput do art. 201 ("A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:....") configura verdadeiro comando integrativo.
5. Embora as normas de eficácia limitada positiva não nasçam prontas para serem aplicadas, produzem efeitos normativos (eficácia negativa), vinculando o legislador aos seus comandos e penalizando os efeitos de quaisquer leis que as desrespeitem. Por tal razão, no caso concreto, norma infraconstitucional dispondo acerca da exigência da invalidez como condição para a demonstração de dependência para fins de concessão de pensão por morte ao cônjuge ou companheiro da segurada falecida está em flagrante desrespeito ao comando constitucional, devendo ser retirada do mundo jurídico, em face de sua não-recepção pela nova ordem constitucional.
6. Não se trata de aplicação de lei posterior (Lei nº 8.213/91) a fato ocorrido anteriormente a sua vigência, mas de aplicação da lei vigente à data do falecimento da segurada, conformada com as disposições constitucionais atinentes à matéria.
7. As normas que versam sobre correção monetária e juros possuem natureza eminentemente processual, e, portanto, as alterações legislativas referentes à forma de atualização monetária e de aplicação de juros, devem ser observadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo aquelas que se encontram na fase de execução.
8. Visando não impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento, firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor.
9. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do autor, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado o recurso e/ou a remessa necessária no ponto, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de outubro de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8609190v3 e, se solicitado, do código CRC 24D9890B. | |
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| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 21/10/2016 12:54 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5014382-04.2014.4.04.7200/SC
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | CID IVONEI ANTONIO DA SILVA |
ADVOGADO | : | CRISTHIANE CONSTANTINO BARRETO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação e remessa necessária de sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder o benefício de pensão por morte de esposa, a contar da data do requerimento administrativo, acrescidas as parcelas devidas de correção monetária e juros de mora, bem como ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 5% sobre o montante das parcelas vencidas até a data da sentença.
Da sentença apelaram a parte autora e o INSS.
A parte autora postula a majoração da verba honorária para o percentual entre 10 a 20% sobre o valor da causa.
Em razões de recurso o INSS arguiu, preliminarmente, a ocorrência da decadência. No mérito, sustenta que somente seria possível conceder pensão por morte ao cônjuge varão, cuja esposa tenha falecido posteriormente à Lei n.º 8.213/91, quando restou estendido esse benefício aos homens não inválidos, bem como estabelecida sua respectiva fonte de custeio. Insurge-se, ainda, quanto aos critérios de correção monetária e juros de mora. Prequestiona a matéria para fins de interposição de recursos junto às instâncias superiores.
Apresentadas contrarrazões de apelação, subiram os autos.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se nos autos acerca do direito da parte autora à percepção de pensão por morte, em razão do óbito de cônjuge.
Do caso concreto
Inicialmente esclareço que não há parcelas prescritas, porquanto o autor postula o recebimento da pensão por morte desde 13-10-2010 (ev. 6 - procadm2), sendo que esta ação foi ajuizada em 11-04-2014. Em se tratando de obrigação de trato sucessivo, e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito.
No que diz respeito à pensão por morte, há que se referir que o aludido benefício rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal, pois tempus regit actum. No caso, tendo o óbito ocorrido em 25-09-1989 (ev. 1 - procadm10), são aplicáveis as disposições do Decreto 83.080/79 e a redação dada pelo Decreto 89.312/84, que assim estatuíam:
Art. 47. A pensão é devida aos dependentes do segurado, aposentado ou não, que falece após 12 (doze) contribuições mensais.
Art. 10. Consideram-se dependentes do segurado:
I - a esposa, o marido inválido, a companheira mantida há mais de 5 (cinco) anos, o filho de qualquer condição menor de 18 (dezoito) anos ou inválido e a filha solteira de qualquer condição menor de 21 (vinte e um) anos ou inválida;
II - a pessoa designada, que, se do sexo masculino, só pode ser menor de 18 (dezoito) anos ou maior de 60 (sessenta) anos, ou inválida;
III - o pai inválido e a mãe;
IV - o irmão de qualquer condição menor de 18 (dezoito) anos ou inválido e a irmã solteira de qualquer condição menor de 21 (vinte e um) anos ou inválida.
(...)
Art. 12. A dependência econômica das pessoas indicadas no item I do artigo 10 é presumida e a das demais deve ser provada.
Art. 49. Omissis
§2º. O cônjuge que, embora desquitado, separado judicialmente ou divorciado, está recebendo alimentos, tem direito ao valor da pensão alimentícia judicialmente arbitrada, destinando-se o restante à companheira e ao dependente designado.
Consoante se vê dos dispositivos legais supracitados, a lei vigente à época do falecimento da instituidora da pensão previa que somente seria reconhecida a qualidade de dependente ao marido inválido.
Desse modo, cinge-se a controvérsia à questão da dependência do autor, marido da falecida.
Pelo que se depreende dos autos, o autor não é inválido, o que, de acordo com o art. 10, I, da CLPS/84, antes transcrito, afastaria sua condição de dependente da segurada falecida.
Todavia, o inciso V do art. 201 da Constituição Federal de 1988 estendeu o direito à pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge varão ou companheiro.
Assim é que a partir da vigência da Lei nº 8.213/91, na redação original, passaram a ser considerados dependentes do segurado as seguintes pessoas:
"Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido;
II - os pais;
III - o irmão, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido;
IV - a pessoa designada, menor de 21 anos ou maior de 60 anos ou inválida."
Ocorre que a referida lei, mediante disposição expressa (art. 145), determinou que seus efeitos retroagiriam a 05.04.1991, razão pela qual este Tribunal vem entendendo que a Lei de Benefícios, em especial seu art. 16, não se aplica à hipótese dos autos, em que o óbito ocorreu em 07.03.1990.
Refira-se que o entendimento atual, com amparo em interpretação do Supremo Tribunal Federal (RE 204.193/RS, Tribunal Pleno, julg. em 30.05.2001, DJ 31.10.2002, e RE 204.735/RS, Tribunal Pleno, julg. em 30.05.2001, DJ 28.09.2001), prevê que o inciso V do art. 201 da CF/1988 não é auto-aplicável e somente foi regulamentado pela nº Lei 8.213, de 24.07.1991.
O argumento de que, após o advento da Constituição Federal de 1988, pelo seu art. 201, V, ficou assegurada a igualdade de direitos aos homens e mulheres, fazendo-se imperioso estender ao cônjuge varão o benefício previdenciário que era concedido apenas à mulher, tem sido rejeitado tanto no caso dos trabalhadores rurais, quando a falecida não ostentava a qualidade de chefe ou arrimo de família, como na hipótese dos trabalhadores urbanos, quando não comprovada a invalidez do marido ou companheiro, pois este não deteria a qualidade de dependente.
Contudo, decisões mais recentes do Supremo Tribunal Federal vêm entendendo que a Súmula 340 do STJ (A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado) deve ser aplicada à luz do disposto na Constituição Federal, ou seja, no que for compatível com a nova ordem estabelecida pela Constituição, expungindo-se do regramento infraconstitucional o que com ela não for compatível.
Nesse sentido, citam-se os seguintes arestos do STF:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CÔNJUGE VARÃO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme em reconhecer que o cônjuge varão tem direito ao recebimento da pensão por morte, embora o falecimento da segurada tenha ocorrido antes da edição da Lei 8.213/1991. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (RE 400973 AgR, Rel.: Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julg. em 17.05.2011, DJe 14.09.2011)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHADORA RURAL. A EXIGÊNCIA DO REQUISITO DE INVALIDEZ PARA A CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE AO CÔNJUGE VARÃO AFRONTA O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (AI 561788 AgR, Rel.: Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julg. em 22.02.2011, DJe 22.03.2011)
AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. PENSÃO POR MORTE. CÔNJUGE VARÃO. ÓBITO ANTERIOR AO ADVENTO DA LEI 8.213/91. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INCIDÊNCIA DA REDAÇÃO ORIGINAL DO ART. 201, V, DA CONSTITUIÇÃO. AUTOAPLICABILIDADE. ART. 195, §5º, DA CONSTITUIÇÃO. EXIGÊNCIA DE FONTE DE CUSTEIO. DESNECESSIDADE. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 352744 AgR, Rel.: Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julg. 01.03.2011, DJe 18.04.2011)
Antes de seguir no raciocínio acerca do cabimento da pensão por morte ao marido da segurada falecida após o advento da Constituição Federal de 1988, impõe-se fazer algumas reflexões.
De início, deve-se observar que, para a interpretação das normas constitucionais, não se deve perder de vista os princípios específicos de interpretação constitucional, dentre os quais se encontra o da máxima efetividade da norma, que nada mais é do que lhe conferir a maior aplicabilidade possível. Tal princípio está intimamente ligado ao princípio da força normativa da Constituição, indissociável dos aspectos históricos considerados para sua edição, como também da realidade social que visou proteger, no intuito de alcançar uma maior otimização dos preceitos constitucionais. Não se deve esquecer, ainda, que o princípio da unidade da Constituição impõe que as normas nela existentes sejam consideradas como integrantes de um único e harmonioso sistema.
Assim, não vejo como sustentar, diante de disposição constitucional trazida no art. 5º, I, que define que "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição", bem como do §1º deste mesmo artigo, que nos informa que "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata", que não restaria suprimida parte da disposição constante da CLPS/84, no ponto em que contém restrição incompatível com os comandos constitucionais, consistente na necessidade da condição de inválido para a concessão de pensão por morte ao cônjuge ou companheiro do sexo masculino da segurada urbana, em contraposição à simples condição de mulher caracterizadora da dependência presumida para a esposa ou companheira.
Para melhor definirmos quais os efeitos possíveis do comando do disposto no art. 201, V, da CF/88, sem perder de vista a necessária integração harmoniosa do sistema que compõe (art. 5º, I, da CF/88) impõe-se definir de que espécie de norma estamos tratando e suas eficácias possíveis.
Mesmo que entendamos que o art. 201, V, da Constituição não tenha eficácia plena, tem-se que o dispositivo tampouco se insere na posição de norma de eficácia contida. Trata-se, na verdade, de norma de eficácia limitada por princípio constitutivo de espécie impositiva, ou seja, exige apenas do legislador a edição de lei integradora de sua eficácia. Ainda que refutemos os bem lançados argumentos elencados na sentença ora em análise, creio que existe outro fundamento a ensejar o direito à pensão para o cônjuge ou companheiro da segurada do sexo feminino no período que medeia a Constituição Federal e a edição da lei integradora (Lei 8.213/91), justamente em razão da adequada classificação da presente norma constitucional.
A previsão do artigo ora em análise, tem sido tratada, não raras vezes, como norma de eficácia contida, o que, s.m.j., não reflete o espírito norteador da disposição constitucional, porquanto a norma de eficácia contida, como já referido, pressupõe a necessidade de atuação legislativa restritiva por conta da competência discricionária do Poder Público.
Tais normas apresentam uma cláusula de redutibilidade, permitindo que leis ordinárias componham seu significado. Contudo, as normas de eficácia contida têm aplicabilidade direta e imediata, apenas podendo sofrer restrição infraconstitucional. Em suma, a norma de eficácia contida, enquanto não restringida, produz os mesmos efeitos da norma de eficácia plena. É auto-aplicável, autoexecutável ou bastante em si.
Cito como exemplo de norma de eficácia contida o disposto no inciso XIII do art. 5º da CF, que dispõe: "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". Diante desse preceito, ninguém teria dúvida em afirmar que a qualquer um seria permitido trabalhar em qualquer atividade, independentemente de regulamentação, até que lei ordinária impusesse o atendimento de qualificação nela descrita, restringindo, assim, o livre exercício da profissão. Até que lei adviesse restringindo e condicionando o atuar a certos requisitos, a prática da atividade seria legítima e a norma eficaz. Por certo que esta norma é bastante em si, tanto em relação às atividades para as quais ainda não se criou legislação restritiva, como para aquelas atividades para as quais a regulamentação ordinária já se encontra em vigor e não conflita com a Constituição.
No exemplo citado não se põe em dúvida a conotação de norma de eficácia contida, na medida em que haverá a possibilidade de restrição legislativa.
A contrario sensu, o art. 201, V, da CF/88, não parece admitir qualquer comando de intervenção restritiva, via legislação infraconstitucional. Entendo que a determinação constante de seu caput, no sentido de que "A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:...." configura comando integrativo.
Assim, estaríamos, na realidade, diante de norma de eficácia limitada, na medida em que esta possui duas aptidões, uma que diz respeito à possibilidade de aplicação mediante regulamentação infraconstitucional (eficácia positiva) e outra de eficácia "negativa", que nada mais é do que a aptidão para invalidar qualquer disposição infraconstitucional contrária ou conflitante com seu comando imperativo (exigência, pela legislação em vigor, da invalidez do cônjuge varão).
As normas de eficácia limitada positiva dependeriam de lei infraconstitucional apenas para regulamentá-las. Isso não significa que no momento em que são publicadas não possuam eficácia jurídica, mas apenas não possuiriam efetividade ou eficácia social e portanto não produziriam "todos" os seus efeitos. Tratamos de verdadeira eficácia diferida.
Embora tais normas não nasçam prontas para serem aplicadas, produzem efeitos normativos, vinculando o legislador aos seus comandos e penalizando os efeitos de quaisquer leis que as desrespeitem, por óbvio, quando existirem.
No caso concreto, quando da promulgação da Constituição Federal de 1988, estava em vigor legislação infraconstitucional dispondo acerca da possibilidade de concessão de pensão tanto para homens como para mulheres, porém com previsões conflitante no que diz respeito à exigência de invalidez para a demonstração da dependência do marido, critério este discriminatório em relação à esposa para a qual a dependência era presumida, e, portanto, em flagrante desrespeito ao comando constitucional. Neste caso, não se cuida de inexistência de legislação infraconstitucional a regular a matéria, mas apenas de, com base na segunda aptidão das normas de eficácia limitada (eficácia negativa), retirarmos do mundo jurídico parte do texto atinente à exigência da invalidez como condição para a demonstração de dependência para fins de concessão de pensão por morte ao cônjuge ou companheiro da segurada urbana falecida.
Nada existisse acerca da regulação para a concessão de pensão por morte, para homens e mulheres, aí sim, poderia se argumentar a necessidade de criação de norma infraconstitucional para produzir efeitos já a partir da Constituição.
Diante disso, revejo meu posicionamento anterior, para entender ser devido o benefício de pensão por morte ao marido não inválido de segurada falecida entre a promulgação da CF/88 e a vigência da Lei 8.213/91.
Entendo que o disposto na legislação anterior à atual Lei de Benefícios não se coaduna com a ordem constitucional vigente à data do óbito da esposa do demandante, na medida em que o art. 201, V, da CF estabelece a presunção de dependência mútua entre esposo e esposa e que, com base nesta premissa, assegura o direito de qualquer dos cônjuges ao recebimento de pensão por morte em razão do falecimento do outro. Uma vez constatada a existência de incompatibilidade do texto legal anterior com a Constituição dá-se o fenômeno da não-recepção, prevalecendo, no ponto, o disposto na Constituição Federal.
Portanto, basta a comprovação de que a falecida detinha a qualidade de segurada na data do óbito para que o viúvo faça jus à pensão por morte, na qualidade de dependente.
Veja-se que não se trata aqui de aplicação de lei posterior (Lei nº 8.213/91) a fato ocorrido anteriormente (óbito ocorrido em 07.03.1990), mas de aplicação da lei vigente à data do falecimento da segurada, conformada com as disposições constitucionais atinentes à matéria.
Em síntese, como já referido, da análise dos artigos. 10, 12 e 47 do Decreto 83.080/79, com a redação dada pelo Decreto 89.312/84, verifica-se que apenas os viúvos inválidos teriam direito à pensão pelo falecimento de suas esposas seguradas urbanas antes da edição da Lei 8.213/91. Ou seja, enquanto para a esposa a presunção de dependência econômica em relação ao esposo era irrestrita, para o homem a presunção de dependência econômica em relação à esposa dependia da verificação de sua incapacidade laboral.
Ora, não bastasse a previsão de garantia geral de isonomia, consagrada no art. 5º, I, a Constituição Federal assegura, ainda, especificamente, a homens e mulheres, em igualdade de condições, o direito à pensão por morte do cônjuge segurado (art. 201, V). Por este motivo é que se tem por não-recepcionada a exigência da invalidez comprovada para fins de obtenção do benefício, que o Decreto nº 83.080/79 impõe a homens e não impõe a mulheres. A imposição de requisitos diversos para obtenção da pensão, em razão do sexo do beneficiário, não se coaduna com a nova ordem constitucional, razão pela qual tem-se como revogada, e, logo, inválida, a exigência de comprovação de incapacidade laboral do homem estabelecida no art. 12, I do Decreto nº 83.080/79. Com efeito, diante da igualdade consagrada pelo texto constitucional nos arts. 5º, I, e 201, V, não se pode exigir do homem, para fins de obtenção da pensão por morte, outros requisitos que não aqueles que se exigem da mulher: qualidade de segurado(a) do(a) falecido(a) e dependência econômica do supérstite.
O entendimento antes defendido, segundo a qual o art. 201, V da Constituição Federal é norma de eficácia limitada, dependendo a extensão da pensão ao viúvo de regulamentação por lei específica, tem por fundamento entendimento manifestado no Plenário do STF. Nesse sentido, tem sido vitoriosa neste Regional a tese de que a concessão ao esposo não-inválido de pensão por morte de segurada ocorrida antes da vigência da Lei nº 8.213/91 contraria a decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 204.193/RS (STF, Pleno, RE 204193/RS, rel. Min. Carlos Velloso, j. 30.05.2001, DJ 31.10.2002, PP-00020), a qual, como se verá, já foi superada. Porém, como já explanei, os motivos para o deferimento têm por base outra linha de raciocínio.
Peço vênia, ainda, para transcrever excerto da sentença da lavra do MM. Juiz Federal Moacir Camargo Baggio, proferida nos autos 2006.71.16.002199-1 (0002199-28.2006.404.7116, conforme numeração atribuída nesta Corte após a interposição de apelo), que bem examina a matéria, à luz da decisão proferida no RE 204193/RS, antes mencionado:
"(...)
Pois bem, analisando o teor daquela decisão verifico que, ainda que na ocasião tenha sido vencedor o voto do relator, Ministro Carlos Velloso, que efetivamente manifestou posicionamento no sentido de que "(...) a extensão automática da pensão ao viúvo, em decorrência do falecimento de esposa-segurada, assim considerado aquele dependente desta, exige lei específica, tendo em vista as disposições inscritas no art. 195, caput, e seu § 5º, e art. 201, V, da Constituição Federal", não houve propriamente expressa concordância dos Ministros com o fundamento utilizado pelo relator para negar aplicabilidade imediata ao art. 201, V da Constituição Federal (ofensa ao disposto no art. 195, § 5º da Constituição Federal). Nenhum dos demais Ministros que participaram do julgamento afirmou que o art. 201, V da Constituição Federal não possui aplicabilidade imediata. A discussão que se seguiu ao voto do relator, ao contrário, tratou expressamente acerca da interpretação e da definição dos efeitos do citado art. 201, V. Nesse sentido, ponderou o Ministro Moreira Alves, a respeito dos efeitos do dispositivo citado relativamente à exigência de prova da invalidez do cônjuge varão supérstite para obtenção da pensão por morte: "O tratamento tem que ser o mesmo dado à mulher. Se ela tem a presunção de ser dependente, o marido também passa a ter a presunção de ser dependente da mulher. Para essa igualdade de tratamento não há necessidade de lei". Na oportunidade, em que pese tenha sido dado provimento ao recurso do IPERGS para reformar o acórdão do TJRS que havia confirmado a sentença que concedeu o benefício ao viúvo não-inválido, e ainda que tenha sido incluído na ementa do julgado excerto do voto do relator no qual se afirmou que "(...) a extensão automática da pensão ao viúvo, em decorrência do falecimento de esposa-segurada, assim considerado aquele dependente desta, exige lei específica (...)", restou debatido e acordado entre os Ministros, tão-somente, a impossibilidade de imposição ao cônjuge varão de exigência inexistente para a mulher, sob pena de violação da isonomia.
Nesse sentido, inclusive, observou o Ministro Sepúlveda Pertence por ocasião do julgamento do RE n.º 385.397-AgR/MG, em que o Plenário do Supremo Tribunal Federal voltou a analisar a validade da exigência de comprovação da condição de incapacidade do viúvo para fins de obtenção de benefício de pensão por morte . Disse o Ministro relator, na oportunidade: "A exigência de fonte de custeio para que o cônjuge varão sadio usufrua pensão por morte de sua mulher e a necessidade de lei específica que previsse a sua inclusão como dependente da esposa, nos termos do que ficou estabelecido no julgamento do RE 204.193, Velloso, conflita, a meu ver, com a jurisprudência do Tribunal firmada no sentido da aplicabilidade imediata e independente de fonte de custeio dos benefícios previstos pela própria Constituição Federal (v.g. RE 220.742, 03.03.1998, 2ª T, Néri, e RE 170.574, Pertence, RTJ 159/1.021). (...) o que pesa em favor da mulher é a presunção de dependência econômica e não a presunção de invalidez. Isso ficou extremamente claro no voto-condutor do Ministro Carlos Velloso no julgamento do RE 204.193 (...) Nele ficou evidenciado que o dado sociológico que se presume em favor da mulher é o de dependência econômica e não, a de invalidez, razão pela qual, também não pode ser exigida do marido. Se a condição de invalidez revela, de modo inequívoco, a dependência econômica, a recíproca não é verdadeira; a condição de dependência econômica não implica declaração de invalidez. (...) Reitero que não se trata de extensão ao cônjuge varão da presunção de dependência que favorece a mulher, mas, sim, de não se impor a exigência de invalidez comprovada - por se mostrar desarrazoada -, conseqüência lógica a que se chegaria com o provimento do recurso extraordinário. (...) Assim, provejo o agravo regimental para conhecer do recurso extraordinário e negar-lhe provimento por afrontar o princípio da isonomia a exigência de invalidez do marido.". A decisão proferida naquele julgamento, nos termos do voto do relator, foi sintetizada na seguinte ementa:
I. Recurso extraordinário: descabimento. Ausência de prequestionamento do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, tido por violado: incidência das Súmulas 282 e 356. II. Pensão por morte de servidora pública estadual, ocorrida antes da EC 20/98: cônjuge varão: exigência de requisito de invalidez que afronta o princípio da isonomia. 1. Considerada a redação do artigo 40 da Constituição Federal antes da EC 20/98, em vigor na data do falecimento da servidora, que não faz remissão ao regime geral da previdência social, impossível a invocação tanto do texto do artigo 195, § 5º - exigência de fonte de custeio para a instituição de benefício -, quanto o do art. 201, V - inclusão automática do cônjuge, seja homem ou mulher, como beneficiário de pensão por morte. 2. No texto anterior à EC 20/98, a Constituição se preocupou apenas em definir a correspondência entre o valor da pensão e a totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, sem qualquer referência a outras questões, como, por exemplo os possíveis beneficiários da pensão por morte (Precedente: MS 21.540, Gallotti, RTJ 159/787). 3. No entanto, a lei estadual mineira, violando o princípio da igualdade do artigo 5º, I, da Constituição, exige do marido, para que perceba a pensão por morte da mulher, um requisito - o da invalidez - que, não se presume em relação à viúva, e que não foi objeto do acórdão do RE 204.193, 30.5.2001, Carlos Velloso, DJ 31.10.2002. 4. Nesse precedente, ficou evidenciado que o dado sociológico que se presume em favor da mulher é o da dependência econômica e não, a de invalidez, razão pela qual também não pode ela ser exigida do marido. Se a condição de invalidez revela, de modo inequívoco, a dependência econômica, a recíproca não é verdadeira; a condição de dependência econômica não implica declaração de invalidez. 5. Agravo regimental provido, para conhecer do recurso extraordinário e negar-lhe provimento.(STF, Pleno, RE 385397 AgR/MG, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJe-096, DIVULG 05-09-2007, PUBLIC 06-09-2007, DJ 06-09-2007, PP-00037)
O posicionamento firmado na decisão proferida no RE n.º 385.397-AgR/MG passou, então, a ser adotado nos julgamentos proferidos pelas Turmas do STF:
Agravo regimental no recurso extraordinário. Pensão. Cônjuge varão. Invalidez. Ofensa ao princípio da isonomia. Precedentes. 1. A exigência de invalidez do marido para ser beneficiário de pensão por morte da esposa, no caso o óbito é anterior à promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, fere o princípio da isonomia contido no artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal, uma vez que tal requisito não é exigido em relação à esposa. 2. Agravo regimental desprovido.
(STF, Primeira Turma, RE 452615 AgR/MG, Rel. Min. Menezes Direito, j. 13/05/2008, DJe-117, DIVULG 26-06-2008, PUBLIC 27-06-2008)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENSÃO. EXTENSÃO. CÔNJUGE VARÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 385.397-AgR, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6.9.07, decidiu que viola o princípio da isonomia lei que exige do marido, para fins de recebimento de pensão por morte da mulher, a comprovação da condição de invalidez. 2. Agravo regimental não provido.
(STF, Segunda Turma, RE 451447 AgR/MG, rel. Min. Eros Grau, j. 11/12/2007, DJe-031, DIVULG 21-02-2008, PUBLIC 22-02-2008)
Como se verifica, a partir da análise das decisões supra citadas, não é correta a afirmação de que o Supremo Tribunal Federal entende que o art. 201, V da Constituição Federal não é auto-aplicável. Ao contrário, o STF reconhece e afirma que a exigência de comprovação da invalidez como requisito para obtenção da pensão por morte não pode ser imposta ao viúvo, porque não há exigência nesse sentido para a viúva, uma vez que, em razão do disposto na Constituição Federal (arts. 5º, I, e 201, V), homens e mulheres tem direito ao benefício em condições iguais.
(...)" (negritei)
Na esteira desse entendimento, pelo que se depreende do teor do voto-vista do Min. Marco Aurélio no AgR. no RE 385.397-0, "a regra do artigo 195, §5º, da Constituição Federal, a evidenciar que "Nenhum benefício ou serviço de seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total", fez-se com visão prospectiva, ou seja, direcionada à atividade legiferante posterior, implementada no campo ordinário. Não diz respeito aos benefícios previstos na própria Constituição Federal, e a pensão o foi indistintamente considerado cônjuge ou companheiro do sexo masculino ou feminino. Surgiu a exigência de fonte de custeio, com endereço certo a revelar que, criando o legislador comum benefício ou serviço, indispensável seria, ante o sistema atuarial, a previsão de fonte de custeio".
Como visto, embora não tenha ficado claro na ementa de julgamento acima transcrita, o único obstáculo ao pagamento do benefício ao marido da segurada falecida após a vigência da Constituição Federal seria a fonte custeio. Todavia, a questão foi debatida na sessão de julgamento, tendo sido declarada a desnecessidade de fonte de custeio para benefícios já previstos na Constituição Federal, pois esta é necessária apenas na hipótese de criação de novos benefícios.
Devemos ter em conta que além do disposto do art. 201, V, da CF/88, estava em vigor o art. 5º, inciso I , do mesmo diploma legal, rezando que "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações", impondo a não recepção da restrição conflitante da CLPS/84. Contudo, cuidando-se de conflito parcial, têm-se por revogada apenas a disposição discriminatória, que exige a prova da invalidez do cônjuge varão ou companheiro.
Assim, o intérprete da norma constitucional não deve perder de vista o norte principiológico, sob pena de causar entraves aos legítimos direitos dos cidadãos que a Constituição teve o intento de assegurar. No caso concreto, retirando a justa proteção familiar que o texto constitucional pretendeu regular.
Portanto, para aquelas hipóteses em que o óbito da segurada ocorreu entre a promulgação da Constituição Federal (05.10.1988) e a vigência da Lei 8.213/91 (05.04.1991), é possível a concessão da pensão por morte ao marido ou companheiro, justamente em decorrência da retirada do mundo jurídico do critério discriminatório da invalidez para demonstrar a dependência, aplicando-se, no mais, as disposições da CLPS/84 quanto aos critérios para a concessão do benefício.
Registro ainda que, cuidando-se de benefício a ser deferido no chamado "buraco negro", impõe-se sua revisão na forma prevista no art. 144 da Lei 8.213/91.
Como bem referiu a sentença de primeiro grau, cujo trecho a seguir transcrevo, por oportuno:
O autor comprovou a qualidade de dependente (evento 6 - PROCADM2, página 4). Com relação à qualidade de segurada da falecida, entendo que restou suficientemente demonstrada. Foram anexados com a inicial documentos que atestam a condição de rurícola do autor (evento 1 - PROCADM5, páginas 7 a 12). Além disso, foi apresentada cópia da sentença proferida em 14 de março de 2014 no processo n. 5001312-17.2014.404.7200 (evento 1 - OUT8), no qual o autor teve concedida aposentadoria por tempo de contribuição, após o reconhecimento pelo INSS do tempo de serviço rural laborado em regime de economia familiar no período de 8 de setembro de 1958 a 24 de julho de 1991, com a consequente averbação nos registros da autarquia. Frise-se, ainda, que a autarquia, em nenhum momento, arguiu como impedimento à concessão do benefício a falta de qualidade de segurada da esposa do autor. Consta nos autos que o motivo do indeferimento foi o fato de o óbito ter ocorrido em momento anterior à Lei n. 8.213/91 (evento 6, PROCADM2).
Por fim, diante da análise acima, a matéria encontra-se prequestionada.
Diante desse contexto, correta a sentença que concedeu o benefício de pensão por morte, a contar do requerimento administrativo (13/10/2010).
Juros moratórios e correção monetária
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado, no ponto, o recurso e/ou remessa necessária.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Assim, no ponto, merece reforma a sentença para majorar a verba honorária de acordo com o entendimento acima exposto, merecendo provimento parcial o recurso da parte autora porque devidos os honorários em 10% sobre o valor da condenação.
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Por fim, diante da análise acima a matéria encontra-se prequestionada.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso do autor, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado o recurso e/ou a remessa necessária no ponto, determinando a implantação do benefício.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/10/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5014382-04.2014.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50143820420144047200
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontela |
APELANTE | : | CID IVONEI ANTONIO DA SILVA |
ADVOGADO | : | CRISTHIANE CONSTANTINO BARRETO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/10/2016, na seqüência 490, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA NO PONTO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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