PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. ÓBITO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. QUALIDADE DE SEGURADA. PROVAS. INSUFICIÊNCIA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. REABERTURA...

1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.

2. É considerada presumida a dependência econômica do cônjuge, companheiro(a) e do filho menor de 21 anos ou inválido, nos termos do art. 16, I, § 4º, da Lei nº 8.213/91.

3. Mantém-se a qualidade de segurado, independentemente de contribuições, até doze meses após a cessação de benefício por incapacidade.

4. Eventual cancelamento de benefício previdenciário por irregularidade na sua concessão depende de regular processo administrativo. Hipótese em que negada a pensão por morte, a partir de meras inferências por parte de servidores da autarquia, de que fora irregular, nove anos antes, a concessão de auxílio-doença à falecida.

5. O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, a pensão por morte passou a ser devida: a) a contar do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; b) do requerimento, quando pleiteada após o prazo mencionado.

6. Na hipótese de absolutamente incapaz, por sua vez, não tem aplicação o disposto no art. 74 da Lei de Benefícios, por não estar sujeito aos efeitos da prescrição. Ao protelar a data de início do benefício pela inércia do titular do direito, o art. 74 estabelece uma forma de fulminar imediatamente essas parcelas, cujos efeitos não podem ser aplicados aos absolutamente incapazes, uma vez que a mora do representante legal não o pode prejudicar. No entanto, embora o autor fosse absolutamente incapaz quando do óbito do pai e quando do requerimento adminstrativo, o pedido na inicial foi para concessão desde a DER, deferido pelo R. Juízo. Não havendo recurso da parte autora, resta mantido o comando contido na sentença, fixando como termo inicial da pensão a DER.

7. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015.

8. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/1988.

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

 

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Milton Rodrigues da Costa e pela filha menor, Joice Abadi da Costa, representada nestes autos pelo genitor, em face do INSS, em que requer a concessão de pensão por morte em razão do óbito da esposa e mãe, respectivamente, Maria Abadi da Costa, ocorrido em 29/05/2004.

Sentenciando, o magistrado a quo julgou procedente a demanda, concedendo à parte autora a pensão por morte desde a DER, em 22/06/2009, condenando o INSS ao pagamento das prestações vencidas corrigidas e com juros de mora nos termos da Lei 11.960/2009. A autarquia foi onerada, ainda, com o pagamento de honorários de advocatícios de 5% do valor das prestações vencidas e de custas processuais (fls. 107-108).

A parte autora interpôs embargos de declaração, aduzindo que o julgado foi omisso, ao não analisar o pedido de antecipação de tutela. Pugnou, também, pela majoração dos honorários advocatícios para 10% do valor das prestações vencidas (fls. 110-111). Os aclaratórios foram rejeitados (fls. 112).

O INSS apelou, sustentando que a de cujus esteve em gozo de auxílio-doença de 2000 a 2004, concedido de forma irregular, quando ela não mais detinha qualidade de segurada, visto que a última contribuição ao RGPS ocorreu em 05/1997. Afirma que tem o poder-dever de rever os atos administrativos eivados de nulidade, aduzindo que a instituidora do benefício havia perdido a qualidade de segurada quando faleceu, razão pela qual o pedido deve ser julgado improcedente. Pede o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal.

O Ministério Público opinou pelo retorno dos autos à primeira instância, para que emendada a inicial, com o pedido de pensão à menor Joice desde o óbito da genitora, por ser absolutamente incapaz; e para que juntados documentos que comprovem se a falecida era segurada especial, uma vez que na audiência as testemunhas relataram que ela laborava com o marido na agricultura, em regime de economia familiar (fls. 62-63).

Sem contrarrazões, os autos vieram conclusos para julgamento.

É o relatório.

 

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

 

 

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

 

 

O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Corte Especial, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).

 

Ainda que o juízo a quo não tenha determinado a remessa oficial, considerando que não houve a liquidação da condenação, a hipótese não se insere nas causas de dispensa previstas nos Códigos Processuais de 1973 e de 2015, razão pela qual far-se-á de ofício o reexame necessário.

 

A controvérsia recursal cinge-se à comprovação da qualidade de segurada da de cujus ao tempo do óbito.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte; (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão; e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

 

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência.

 

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:

No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social. E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:

No caso em exame, a parte autora postula a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte na qualidade de marido e filha de Maria Abadi da Costa, cujo óbito ocorreu em 29/05/2004 (fls. 24). O requerimento administrativo, formulado em 22/06/2009, foi indeferido sob o argumento de que ausente a qualidade de segurada quando do óbito (fls. 24). A presente ação foi ajuizada em 09/09/2009.

Pelas informações constantes dos autos, a falecida gozou de auxílio-doença previdenciário rural de 10/07/2000 a 31/01/2004 (fls. 14). No entanto, diante do pedido para concessão de pensão por morte ao marido e à filha da segurada, o INSS indeferiu o requerimento, sob o argumento de que a de cujus não detinha mais a qualidade de segurada ao tempo do óbito, visto que o auxílio-doença fora concedido de forma irregular. Isso porque a última contribuição vertida ao sistema por Maria Abadi datava de 05/1997, havendo requerimento e concessão do benefício por incapacidade em 2000 de forma equivocada, quando ela não deteria mais a qualidade de segurada (fls. 14-15).

Ocorre que não houve regular processo administrativo para cancelamento do auxílio-doença. Houve apenas o indeferimento administrativo da pensão por morte a partir da singela conclusão dos servidores da autarquia, mediante troca de e-mails, de que a concessão do auxílio-doença fora indevida.

Nesse cenário, mostra-se, no mínimo, precipitada a conduta da autarquia que, sem qualquer formalidade, após nove anos da regular concessão de um benefício, e após cinco anos a morte da sua beneficiária, conclui, a partir de suposição, que a concessão fora indevida, negando, assim, a concessão do benefício derivado de pensão por morte.

A troca de e-mails de fl. 48 indica com clareza que houve mera inferência de irregularidade, tendo em vista que o último vínculo registrado no CNIS da de cujus havia sido em 05/1997, com data de início da incapacidade em 10/07/2000, ou seja, quando não mais ostentava qualidade de segurada empregada. O servidor Oscar Albrech, a respeito de tal constatação, conclui afirmando que "solicitou-se esclarecimentos por e-mail em 01.07.2009 e na própria pesquisa externa para a APS de Itaqui, sem contudo ser respondido este questionamento".

Mais de cinco anos após a cessação do benefício de auxílio-doença e quase dez anos após a concessão inicial do benefício, não é possível que o INSS negue o direito dos dependentes à pensão por morte, mediante apressada conclusão de que a concessão do auxílio-doença, tantos anos antes, fora indevida.

Não bastasse a absoluta ausência de formalidade, não se pode olvidar a possibilidade de que tenha existido outro elemento que tenha legitimado a concessão do auxílio-doença na época própria, tal como alteração da data de início da incapacidade, ou mesmo consideração da condição de segurada especial da de cujus.

Até porque tal benefício consta como decorrente de labor rural no sistema Plenus. Ademais, as testemunhas ouvidas em audiência, realizada em 11/11/2010, relataram que a falecida e o marido sempre trabalharam na agricultura, em regime de economia familiar, em terras próprias (fls. 94-96).

Logo, há indícios de que a falecida era segurada especial, tendo recebido o auxílio-doença nestas condições.

Seja como for, para a conclusão a respeito da irregularidade da concessão do auxílio-doença, mostrava-se necessária a instauração de processo administrativo, em que devidamente apurada a irregularidade, observados os pressupostos legais e constitucionais para a revisão/cancelamento de benefício previdenciário.

Estando a falecida em gozo de auxílio-doença em 31/01/2004, ostentava a condição de segurada por ocasião do óbito, em 29/05/2004, por força do art. 13, II, do Decreto 3048/1999.

Assim, reputo comprovada a qualidade de segurada da de cujus, fazendo jus os autores à pensão por morte, na condição de cônjuge e filha menor de 21 anos.

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

Na hipótese de absolutamente incapaz, por sua vez, não tem aplicação o disposto no art. 74, inciso II, da Lei de Benefícios, por não estar sujeito aos efeitos da prescrição. Ao protelar a data de início do benefício pela inércia do titular do direito, o art. 74 estabelece uma forma de fulminar imediatamente essas parcelas, cujos efeitos não podem ser aplicados aos absolutamente incapazes, uma vez que a mora do representante legal não o pode prejudicar. No mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte:

 

Todavia, ao completarem 16 anos, os absolutamente incapazes passam a ser considerados relativamente incapazes, momento a partir do qual o prazo de 30 dias a que alude o inciso I do art. 74 da Lei 8.213/91 passa a fluir, por força do art. 198, I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91. Portanto, farão jus ao benefício desde a data do óbito se o tiverem requerido até 30 dias após completar 16 anos.

 

Nesse sentido:

 

In casu, o óbito ocorreu em 29/05/2004, após a vigência da Lei 9.528/97, e o requerimento administrativo foi protocolizado em 22/06/2009, mais de 30 dias após o falecimento, de modo que o benefício é devido ao cônjuge a partir da DER, em 22/06/2009.

A filha Joice nasceu em 04/01/1997, contando com 12 anos por ocasião do requerimento, de modo que o benefício seria devido desde o óbito.

Contudo, a sentença fixou o termo inicial do benefício na DER e não houve recurso quanto ao ponto, de modo que deve ser mantida a sentença.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

 

No caso em tela, considerando que o benefício é devido a contar de 22/06/2009 e que a ação foi ajuizada em 09/09/2009, não há parcelas prescritas.

A jurisprudência indica que os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

A sentença fixou a verba honorária em 5% sobre as parcelas vencidas, devendo ser mantida em face da ausência de recurso da parte autora.

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

 

Acolhida parcialmente a remessa oficial, para isentar a autarquia das custas processuais.

 

 

Sobre o prequestionamento dos dispositivos legais relacionados, creio não haver voz dissonante nesta Corte, bem assim naquelas superiores, do entendimento de que importa é que o acórdão debata, discuta e adote entendimento explícito sobre a questão federal ou constitucional, desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório. Isso porque, sendo a missão constitucional da jurisdição recursal extraordinária julgar as causas decididas em única ou última instância (art. 102, III e 105, III, ambos da Carta da República), a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida.

 

O prequestionamento numérico, então, é dispensado pela jurisprudência, como exemplificam as decisões que seguem:

 

 

De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria versada na petição recursal, nos termos das razões de decidir.

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

  

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

Negado provimento à apelação do INSS. Provida parcialmente a remessa oficial, para isentar a autarquia das custas processuais. Prequestionada a matéria debatida na petição recursal e determinada a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2016, na seqüência 1491, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.