PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. ÓBITO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. UNIÃO ESTÁVEL. QUALIDADE DE SEGURADO. SENTENÇA TRABALHISTA. INÍCIO DE PROVA...

2. Nos termos do art. 226, § 3º, da Constituição Federal e do art. 1.723 do Código Civil, a união estável existe quando o casal mantém convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituir família. Comprovada a existência de união estável, a dependência econômica da parte autora, nos termos do art. 16, § 4º, da Lei nº 8.213/91, é presumida.

 3. A sentença trabalhista tem sido admitida como início de prova material para comprovação do tempo de serviço, mesmo que o INSS não tenha integrado a relação processual, desde que fundada em elementos que demonstrem o labor exercido na função e no período alegados. Precedentes. Comprovado o alegado vínculo empregatício, resta reconhecida a qualidade de segurado do falecido ao tempo do óbito, razão pela qual a parte autora faz jus à pensão por morte

5. Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

6. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

7. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

8. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015.

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação ajuizada pelos menores Kauã e Sayuri do Calmo Criveletto, representados pela mãe e também autora, Cristiane Gomes do Calmo, em face do Instituto Nacional do Seguro Social, com o intuito de obter a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte, em razão do óbito do pai e companheiro, respectivamente, Ezequiel Guedes Criveletto, ocorrido em 26/08/2010.

Sentenciando, o R. Juízo julgou procedente o pedido, para conceder a pensão por morte à parte autora desde a DER, em 04/02/2013, condenando o INSS ao pagamento das parcelas vencidas corrigidas monetariamente e com juros de mora pelos índices de poupança até 25/03/2015, incidindo, após esta data, o IPCA-E a título correção monetária. A autarquia foi onerada, ainda, com o pagamento de custas processuais por metade e de honorários advocatícios a serem definidos na liquidação de sentença, conforme disposto no art. 85, § 4º, II, do NCPC (fls. 168-169).

O INSS apelou, sustentando que não houve comprovação da união estável e que o falecido não detinha qualidade de segurado quando do óbito, visto que não há registro no CNIS quanto ao recolhimento de contribuições previdenciárias. Outrossim, refere que não há prova da homologação judicial do acordo na Justiça do Trabalho, referente ao alegado vínculo empregatício do falecido anterior ao óbito. Pede a reforma da sentença. Caso mantido o decisum, requer a aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97 de forma integral no que concerne aos consectários legais, a isenção das custas e despesas processuais e dos emolumentos, assim como o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal (fls. 176-184).

O Ministério Público opinou pelo provimento parcial do recurso, somente no tocante à isenção das custas processuais (fls. 188-191).

Sem contrarrazões, vieram os autos conclusos.

 

É o relatório.

Inicialmente, importa referir que a apelação do INSS deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.

 

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

 

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas, justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

No caso em apreço, a controvérsia recursal envolve a comprovação da qualidade de dependente da autora Cristiane Gomes do Calmo, que alega que ter vivido em união estável com o falecido, e a qualidade de segurado do de cujus, que teve vínculo empregatício prévio ao óbito reconhecido por acordo homologado na Justiça do Trabalho.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte; (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão; e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

 

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência.

 

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:

No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social. E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:

Em relação ao reconhecimento de tempo de serviço por meio de reclamatória trabalhista, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido que a sentença trabalhista será admitida como início de prova material apta a comprovar o tempo de serviço, mesmo que o INSS não tenha integrado a relação processual, desde que fundada em elementos que demonstrem o labor exercido na função e no período alegados.

Estampa a jurisprudência daquela Corte:

No mesmo sentido, os julgados desta Corte:

No caso em exame, a parte autora postula a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte na qualidade de filhos menores e companheira de Ezequiel Guedes Criveletto, falecido aos 22 anos de idade, em 26/08/2010 (fls. 19). O requerimento administrativo, formulado em 04/02/2013, foi indeferido sob o argumento de que ausente a qualidade de segurado (fls. 112). A presente ação foi ajuizada em 10/07/2014.

 

Não houve questionamento sobre a qualidade de dependentes dos filhos menores do instituidor do benefício: Kauã, com seis anos na data do óbito, visto que nascido em 13/02/2004 (fls. 13); e Sayuri, com três anos, nascida em 10/01/2007 (fls. 12).

A controvérsia reside na qualidade de dependente de Cristiane, que alega ter vivido em união estável com Ezequiel até a data do óbito, tendo dois filhos em comum.

Para comprovar suas alegações, a requerente juntou a certidão de nascimento dos filhos havidos em comum, Kauã e Syuri (fls. 12-13), além de faturas e outros documentos que comprovam a identidade de endereço com o de cujus (fls. 22, 27-28).

Em audiência realizada em 30/11/2015, foram ouvidas duas testemunhas, uníssonas em afirmar que Cristiane e Ezequiel viviam como marido e mulher, morando na mesma casa, e que tiveram dois filhos. Eloy Costella, vizinho da família, mencionou que o relacionamento durou cerca de oito anos. Zulmir Ivo Zugno disse ter conhecido Ezequiel em 2005 e que, por volta de 2007, Cristiane havia ido morar com o falecido, em união estável (mídia digital, fls. 165).

Com base nos documentos carreados aos autos e na prova testemunhal, resta comprovada a união estável de Cristiane com o de cujus, havendo dependência econômica presumida da companheira e dos filhos, nos termos do art. 16, I, § 4º, da Lei 8.213/91.

A qualidade de segurado do de cujus é outro ponto controvertido nestes autos. A parte autora narra na inicial que o companheiro falecido estava laborando quando veio a óbito, vínculo empregatício reconhecido posteriormente por meio de reclamatória trabalhista.

Em acordo homologado judicialmente na Justiça do Trabalho da 4ª Região em 21/11/2012, conforme consta destes autos (fls. 78) e do sistema de consulta processual da JT/RS, foi reconhecido o vínculo empregatício do falecido, no cargo de motorista, com a Grandi & Grandi Transportes Ltda, no período de 10/04/2010 a 26/08/2010, determinando-se à empresa o recolhimento das contribuições previdenciárias e a anotação na carteira de trabalho (autos n. 0010369-19.2012.504.0512). Compulsando os autos, observa-se que a empresa efetuou as referidas anotações na CTPS do de cujus (fls. 25).

Ademais, em audiência realizada em 30/11/2015, foram ouvidas duas testemunhas, as quais referiram que o de cujus trabalhou de fato na transportadora previamente ao óbito. Eloy Costella, vizinho da família, disse que Ezequiel laborou cerca de oito meses em 2010, "puxando leite" em uma empresa. Zulmir Ivo Zugna relatou que foi colega de trabalho do falecido na Grandi & Grandi Transportadora ao longo de seis ou sete meses, ambos atuando como motoristas de caminhão, até que o colega veio a falecer. Referiu que trabalhou de 2009 a 2012 na empresa, sendo o primeiro ano sem carteira assinada, o que era uma prática usual à época (mídia digital, fls. 165).

Considerando o acordo homologado judicialmente (fls. 78 e sistema de consulta processual da Justiça do Trabalho da 4ª Região) e as anotações posteriores na CTPS (fls. 25) como início de prova material, corroborados pela prova testemunhal, tenho que resta comprovada a qualidade de segurado do de cujus à época do óbito.

Preenchidos os requisitos, a parte autora faz jus à pensão por morte pleiteada, não merecendo reparos a sentença de procedência.

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

Na hipótese de absolutamente incapaz, por sua vez, não tem aplicação o disposto no art. 74, inciso II, da Lei de Benefícios, por não estar sujeito aos efeitos da prescrição. Ao protelar a data de início do benefício pela inércia do titular do direito, o art. 74 estabelece uma forma de fulminar imediatamente essas parcelas, cujos efeitos não podem ser aplicados aos absolutamente incapazes, uma vez que a mora do representante legal não o pode prejudicar. No mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte:

In casu, o óbito ocorreu em 26/08/2010, após a vigência da Lei 9.528/97, e o requerimento administrativo foi protocolizado em 04/02/2013, mais de 30 dias após o falecimento, de modo que o benefício é devido à autora Cristiane a partir da DER, em 04/02/2013.

Em relação aos autores Kauã e Sayuri o termo inicial do benefício seria a data do óbito do genitor, visto que absolutamente incapazes à data do falecimento. No entanto, como a sentença fixou para todos os autores o termo inicial na DER e não houve apelo dos requerentes, resta mantido o comando contido na sentença.

Logo, o benefício é devido à parte autora desde a DER, em 04/02/2013, confirmando-se a sentença no ponto.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

 

No caso em tela, considerando que o benefício é devido a contar de 04/02/2013 e que a ação foi ajuizada em 10/07/2014, não há parcelas prescritas.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação ou da posterior reafirmação da DER, se for o caso, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Acolhida parcialmente a apelação do INSS, para diferir os consectários legais para a fase de cumprimento de sentença.

Confirmada a sentença no mérito, a verba honorária, a ser definida na liquidação de sentença conforme determinado pelo magistrado a quo, deve ser majorada nos termos do § 11º do art. 85 do NCPC.

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

Acolhida parcialmente a apelação da autarquia no ponto, para isentá-la das custas processuais.

 

Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que a parte recorrente suscitou, para fins de prequestionamento.

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

Acolhida parcialmente a apelação do INSS, diferindo os consectários legais para a fase de cumprimento da sentença e isentando-o das custas processuais. Prequestionada a matéria debatida na petição recursal e determinada a imediata implantação do benefício.

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/04/2017, na seqüência 333, disponibilizada no DE de 04/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.