PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE DEPENDENTE - FILHO MAIOR INVÁLIDO. CUMULAÇÃO DE PENSÕES. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, adequar os critérios de aplicação de correção monetária, negar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação proposta por JOSÉ ANTONIO MATEUS contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de pensão por morte em razão do óbito de seus genitores, a contar de seus respectivos óbito ocorridos em 14/06/2003 e 25/04/2011, por se tratar de filho maior absolutamente incapaz.

Sentenciando, o juízo a quo julgou procedente o pedido, concedendo o benefício de pensão por morte ao autor, desde a data do falecimento de seus genitores, com efeitos financeiros a contar do óbito de sua mãe ocorrido em 25/04/2011. Condenou o INSS ao pagamento da atualização monetária e juros moratórios, de uma só vez, nos termos da Lei n. 11.960/2009, dos índices oficias de remuneração básica e juros aplicados às cadernetas de poupança, bem como ao pagamento das custas e honorários que foram arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença, consoante Súmula n. 111 STJ.

Inconformado, o INSS interpôs apelação, na qual sustenta, em síntese, que o autor é detentor do benefício de aposentadoria por invalidez, o que descaracteriza a sua condição de dependente. Além do mais, ele já era maior de 21 anos quando foi declarado inválido. Subsidiariamente, pugna para que a concessão se limite a uma única pensão por morte, em decorrência do falecimento da mãe, e não a duas pensões por morte como concedido pela sentença.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

O MPF opinou pelo provimento do apelo e da remessa oficial. Em caso contrário, o termo inicial do benefício deve ser a data do óbito da mãe (fls. 190/191).

É o relatório.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).

O reconhecimento da qualidade de dependente da parte autora depende, in casu, da comprovação de sua incapacidade na data do óbito de seus genitores, e consequentemente, sua dependência econômica.

Já a manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Assim, o período de graça de 12/24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.

Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

O óbito de José Francisco Mateus ocorreu em 14/06/2003 e de Antonia Custódia Mateus ocorreu em 25/04/2011 (fls. 30 e 32).

A qualidade de segurado dos de cujus por ocasião do falecimento é incontroversa. Tanto que sua falecida mãe recebeu o benefício de pensão por morte na condição de dependente de seu pai, desde 14/06/2003 até a data de seu óbito (fl. 34). Além do mais, a própria genitora era detentora de aposentadoria por idade rural, como faz prova a carta de concessão juntada à fl. 39.

Consta, ainda, que o autor é detentor de aposentadoria por invalidez como trabalhador rural, desde 17/08/1989, quando contava à época com 34 anos de idade.

Em casos similares, tenho admitido a possibilidade de conceder pensão por morte em favor do filho maior inválido, ainda que a incapacidade tenho sido adquirida após os 21 anos de idade. Todavia, na hipótese em que o filho recebe aposentadoria por invalidez e, portanto, detém a qualidade de segurado da previdência, resta afastada a presunção legal. Nesse caso, deve o filho demonstrar que, na data do óbito, efetivamente dependia economicamente dos genitores em virtude da incapacidade adquirida após a maioridade.

Nesse sentido:

A incapacidade do autor restou devidamente comprovada através da procedência da ação de interdição, interposta em 2005, que declarou que o autor é pessoa portadora de doença mental congênita, sendo incapaz para a prática dos atos da vida civil (fl. 43). Os atestados médicos, juntados por ocasião da ação judicial de interdição, atestam que o autor é portador de esquizofrenia patológica congênita (fls. 41/42).

De fato, considerado o conjunto probatório, não restam dúvidas de que, realmente, o autor é pessoa incapaz e, por conseguinte, dependente de seus pais. Ainda que a interdição tenha sido decretada após o óbito de seu pai, a perícia realizada nestes autos deixa claro que a invalidez não é recente, se fazendo presente já ao tempo do falecimento dos seus genitores, pois ficou comprovado que trata-se de um patologia congênita, tanto que o autor está aposentado por invalidez desde 1989, ou seja, anterior ao óbito destes.

Ademais, em audiência de instrução e julgamento, foram ouvidas as testemunhas, as quais ratificaram a tese apresentada pelo demandante, afirmando que o mesmo é incapaz há muitos anos e que dependia economicamente de seus pais (CD ROM anexado à capa do processo):

Assim sendo, ainda que não haja prova material, a prova exclusivamente testemunhal é suficiente a comprovação da dependência econômica do filho maior inválido em relação os seus genitores já falecidos, ainda que ele esteja em gozo de aposentadoria por invalidez.

Inicialmente, tenho por bem rever meu posicionamento acerca da cumulação de pensões por morte, em decorrência do falecimento de ambos os genitores, quando se tratar de filho menor ou maior e incapaz.

Em processos anteriores, defendia não haver dependência econômica em relação ao segundo segurado-instituidor pelo fato de a parte receber benefício pela morte do primeiro genitor. Contudo, impõe-se uma revisão aprofundada do entendimento.

No âmbito da legislação previdenciária, as regras de inacumulabilidade estão previstas no art. 124 da Lei nº. 8.213/1991, que assim dispõe:

Como se vê, não há vedação à percepção conjunta de benefícios em decorrência do óbito de ambos os genitores. Portanto, do ponto de vista estritamente legal, mostra-se possível a concessão de ambas as pensões por morte.

Nesse sentido, as seguintes decisões desta Corte:

Ao encontro deste posicionamento, a doutrina aponta a possibilidade de cumulação das pensões:

Portanto, revendo posicionamento anterior, levando em consideração a ausência de vedação legal, entendo ser possível a cumulação de pensões por morte em decorrência do falecimento de ambos os genitores do filho menor ou maior e inválido.

Quanto ao termo inicial do benefício, deve ser fixado a contar do óbito de seus genitores, uma vez que contra o absolutamente incapaz não ocorre os efeitos da prescrição.

No presente caso, a pensão por morte em decorrência do óbito do pai do autor foi concedida integralmente à mãe do autor, que veio a falecer em 25/04/2011. Dessa forma, sendo a beneficiária anterior da pensão por morte mãe do demandante, constata-se que ele se favoreceu da percepção do benefício.

Com isso, os valores devidos já foram recebidos pelo grupo familiar, sendo que o demandante certamente usufruía dos mesmos. Houvesse o autor recebido a pensão anteriormente, o benefício seria rateado entre ele e a mãe, e os valores recebidos pelo grupo seriam exatamente os mesmos.

Neste contexto, a determinação para o pagamento de parcelas em atraso significaria enriquecimento sem causa, posto que representaria duplo recebimento de valores.

Portanto, embora a DIB do benefício deva retroagir a 14/06/2003 (data do óbito do pai), os efeitos financeiros devem ter como termo inicial a data do falecimento da mãe do autor, em 25/04/2011, a qual recebia a pensão até então, merecendo ser confirmada a sentença no ponto.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/2003, combinado com a Lei n.º 11.430/2006, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/2009, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29/07/2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.

Até 30/06/2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Honorários advocatícios devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

Confirmado o direito ao benefício de pensão por morte, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem

Adequados os critérios de aplicação de correção monetária.

No mais, a sentença resta mantida.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Ante o exposto, voto por adequar os critérios de aplicação de correção monetária, negar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/03/2015, na seqüência 158, disponibilizada no DE de 02/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DE CORREÇÃO MONETÁRIA, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO INSS.