APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5033449-37.2014.4.04.7108/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ZELENIR ESCOTO (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, II e III CC)) |
: | ZELDENIR VICENTE (Curador) | |
ADVOGADO | : | ADEMIR JOSÉ FRÖHLICH |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE DEPENDENTE - FILHO MAIOR INVÁLIDO. CUMULAÇÃO DE PENSÕES. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO.
1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.
2. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.
3. No caso dos autos, restou devidamente comprovada através da documentação constante no processo a invalidez do filho maior para os atos da vida civil, bem com a dependência econômica em relação aos genitores falecidos, ainda que o autor esteja em gozo de aposentadoria por invalidez.
4. Não há vedação à percepção conjunta de benefícios em decorrência do óbito de ambos os genitores.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de fevereiro de 2016.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8026063v6 e, se solicitado, do código CRC A13BAA3C. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Rogerio Favreto |
| Data e Hora: | 02/03/2016 16:25 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5033449-37.2014.4.04.7108/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ZELENIR ESCOTO (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, II e III CC)) |
: | ZELDENIR VICENTE (Curador) | |
ADVOGADO | : | ADEMIR JOSÉ FRÖHLICH |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de ação proposta por Zelenir Escoto, representado por sua curadora, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de pensão por morte em razão do óbie seus genitores, a contar de seus respectivos óbito ocorridos em 29/04/1993 e 08/04/2014, por se tratar de filho maior absolutamente incapaz.
Sentenciando, o juízo a quo julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:
Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos para determinar a inclusão do autor como dependente para fins do pagamento das pensões por morte NB 021/168.596.358-40 e 21/168.380.141-2 e condenar o INSS a pagar o benefício desde a época do óbito de seus genitores, nos termos e limites da fundamentação.
Afasto a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 no tocante à correção monetária, haja vista o decidido pelo STF por ocasião do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4.357 e 4.425, em 14/03/2013.
Quanto às parcelas vencidas, os percentuais aplicados a título de correção monetária para débitos previdenciários são os seguintes, conforme legislação: a) 1964 a fevereiro/86, ORTN; b) março/86 a janeiro/89, OTN; c) fevereiro/89 a fevereiro/91, BTN; d) março/91 a dezembro/92, INPC; e) janeiro/93 a fevereiro/94, IRSM; f) 01/03/1994 a 30/06/1994, conversão em URV; g) 01/07/1994 a 30/06/1995, IPCR; h) 01/07/1995 a 30/04/1996, INPC; i) 01/05/1996 a 31/01/2004, IGP-DI; e j) a partir de 01/02/2004, INPC.
Até 30/06/2009 a taxa de juros de mora aplicável é de 1% ao mês, a contar da citação (Súmula nº 204 do STJ, Súmulas 03 e 75 do TRF da 4ª Região). A partir de 01/07/2009, a título de juros moratórios aplica-se o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, ou seja, a taxa de juros aplicável às cadernetas de poupança, de forma não capitalizada (RESP Representativo de Controvérsia nº 1.270.439/PR, julgado em 26/06/2013, e AG nº 5019116-98.2013.404.0000, TRF4, publicado em 06/12/2013).
Condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor das parcelas vencidas até a prolação desta sentença, conforme Súmula 111 do STJ.
Sem condenação em custas, visto que não adiantadas pela autora, sendo isenta a parte ré (art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96).
Inconformado, o INSS interpôs apelação arguindo inicialmente a ocorrência da prescrição quinquenal, e no mérito, sustenta, em síntese, que o autor é detentor do benefício de aposentadoria por invalidez, o que descaracteriza a sua condição de dependente. Subsidiariamente, pugna para que a correção e os juros sejam aplicados nos termos da Lei 11.960./2009.
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
O MPF opinou pelo desprovimento do apelo e da remessa oficial.
É o relatório.
VOTO
Da prescrição
Em se tratando de benefício previdenciário de prestação continuada, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de cinco (5) anos da data do ajuizamento da demanda, consoante a iterativa jurisprudência dos Tribunais.
Entretanto, contra o absolutamente incapaz não corre a prescrição, a teor do art. 198, I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91.
REMESSA OFICIAL
Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).
PENSÃO POR MORTE
A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.
Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.
Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]
IV - REVOGADO pela Lei nº 9.032/95.
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. [redação alterada pela MP nº 1.523/96, reeditada até a conversão na Lei nº 9.528/97]
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).
O reconhecimento da qualidade de dependente da parte autora depende, in casu, da comprovação de sua incapacidade na data do óbito de seus genitores, e consequentemente, sua dependência econômica.
Já a manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
(...)
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos."
Assim, o período de graça de 12/24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.
Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.
CASO CONCRETO
O óbito de Amarante Escoto ocorreu em 29/04/1993 e de Alzira dos Santos Escoto ocorreu em 08/04/2014 (evento 1 - certob6 e certob7).
A qualidade de segurado dos de cujus por ocasião do falecimento é incontroversa. Tanto que sua falecida mãe recebeu o benefício de pensão por morte na condição de dependente de seu pai, desde 29/04/1993 até a data de seu óbito em 08/04/2014. Além do mais, a própria genitora era detentora de aposentadoria por idade, desde 09/09/2004, como faz prova a carta de concessão juntada aos autos (evento 1 - procadm14).
Consta, ainda, que o autor é detentor de aposentadoria por invalidez, desde 01/04/1987, quando contava à época com 20 anos de idade, eis que nasceu em 02/06/1966 (evento 1 - procadm14).
Em casos similares, tenho admitido a possibilidade de conceder pensão por morte em favor do filho maior inválido, ainda que a incapacidade tenho sido adquirida após os 21 anos de idade. Todavia, na hipótese em que o filho recebe aposentadoria por invalidez e, portanto, detém a qualidade de segurado da previdência, resta afastada a presunção legal. Nesse caso, deve o filho demonstrar que, na data do óbito, efetivamente dependia economicamente dos genitores.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO INVÁLIDO. RECEBIMENTO PRÉVIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA. 1. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor e a dependência dos beneficiários que, se preenchidos, ensejam o seu deferimento. 2. A concessão de pensão por morte a filho inválido encontra suporte no art. 16, inciso I, da Lei 8.213/91, que o elenca como dependente previdenciário, sendo que, a partir da modificação introduzida pela Lei n. 12.470, de 31/08/2011, também passou a integrar o rol do inciso I o filho "que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente". 3. Aplica-se ao filho inválido o disposto no § 1º do art. 16 da Lei 8.213/91, com presumida dependência econômica aos genitores, afastável por prova em contrário da autarquia previdenciária. 4. O recebimento de aposentadoria por invalidez afasta a presunção legal de dependência, que deveria ser concretamente provada, demonstrando o autor que antes do óbito da segurada genitora era por ela suportado financeiramente de modo relevante. 5. Ausente qualquer prova do auxílio financeiro relevante da genitora, antes do óbito, é de ser mantida a sentença de improcedência ao pleito de pensão de filho maior inválido. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001501-51.2012.404.7204, 6ª TURMA, Des. Federal NÉFI CORDEIRO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/06/2013)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE DEPENDENTE - FILHO MAIOR INVÁLIDO. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte. 3. No caso dos autos, restou devidamente comprovada através da documentação constante no processo a invalidez do filho maior para os atos da vida civil e, consequentemente, a dependência econômica em relação à genitora falecida. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0020188-84.2013.404.9999, 5ª TURMA, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, POR UNANIMIDADE, D.E. 23/04/2014, PUBLICAÇÃO EM 24/04/2014)
A incapacidade do autor restou devidamente comprovada através da ação de interdição ou 033/1.05.0104337-6, com trânsito em julgado em 2006 que foi interposto, tão-somente, porque houve extravio do termo de curatela pela genitora, onde ficou confirmado que a própria genitora foi curadora do demandante há cerca de 20 anos atrás através do processo de interdição anterior n. 33285005394, em 20/12/1985, que declarou que o autor é incapaz para a prática dos atos da vida civil em face de acidente de trânsito que lhe acarretou estado vegetativo, quando ele tinha 18 anos de idade (evento 1 - procadm17).
Com o óbito da genitora o termo de curada foi substituído em favor da irmã da autor, a Sra. Zeldenir Vicente (evento 1 - procadm14).
De fato, considerado o conjunto probatório, não restam dúvidas de que, realmente, o autor é pessoa incapaz e, por conseguinte, dependente de seus pais. Como se vê o processo de interdição deixa claro que a invalidez não é recente, se fazendo presente já ao tempo do falecimento dos seus genitores, tanto que o autor está aposentado por invalidez desde 1987, ou seja, anterior ao óbito destes.
Ainda, foi juntado aos autos Laudo Social, que concluiu que desde o falecimento da genitora em 04/2014, a situação econômica do grupo familiar é de pobreza, sendo que o autor é pessoa interditada judicial, recebendo aposentadoria por invalidez e necessitando de cuidados em tempo integral (evento 54 - LAU1).
Ademais, em audiência de instrução e julgamento, foram ouvidas as testemunhas, as quais ratificaram a tese apresentada pelo demandante, afirmando que o mesmo é incapaz há muitos anos e que dependia economicamente de seus pais:
Depoimento pessoal da curada e irma do autor: disse se irmão trabalhava como decorador de um clube e depois teve um acidente de trânsito e ficou debilitado, quando ele tinha 18 anos, hoje ele tem 49 anos. Quem cuidava dele era a minha mãe até um pouco antes dela falecer porque eu tive que parar de trabalhar para ajudar cuidar dele, pois a minha mãe ficou doente, teve diabete e dor na coluna, pois não tinha ninguém para ajudar a cuidar dele, pois a minha mãe não tinha condições de pagar ninguém para ajudar. Depois o meu pai faleceu. Depois eu tive que parar de trabalhar para cuidar da minha mãe e do meu irmão também. Isso uns 3 ou 4 anos antes da minha mãe falecer. O meu irmão necessita de fisioterapia, um vez por semana precisamos fazer um enema nele porque o intestino dele não funciona. Ele usa frauda direito. Eu não tenho condições financeiras de cuidar dele. A minha mãe era diarista e o meu pai em construção civil. A minha mãe tinha a aposentadoria dela e a aposentadoria do meu pai. Eu não tenho condição de pagar o sustento dele, porque a aposentadoria do meu irmão serve para pagar as fraudas e os remédios. E o meu marido trabalha em construção e hoje eu perdi o meu emprego e nós vivemos apenas com o meu salário minimo da minha aposentadoria. O meu marido deixou de trabalhar para poder me ajudar também.
Testemunha Patrícia Kremer Ferraz relata: relata que é enfermeira que atendo o autor em casa, eu trabalho no programa da saúde de São Leopoldo e uma vez mês eu faço visita ao autor porque ele é uma pessoa acamada e leva uma vida vegetativa. O autor vive com a irmã, que cuida muito bem dele, diz que o autor só está vivo pelos cuidados da irmã, pelo quadro clínico dele. O autor precisa de muita coisa que a família não consegue dar, tipo fisioterapia domiciliar, pois não há ambulância que faça o transporte, a irmã cuida dele sozinha, ele faz edema uma vez por semana, porque tem problema de constipação intestinal e suja muito a roupa de cama, precisaria de avaliação com nutricionista, por ser acamado. Ele tem uma cama hospitalar, mas necessitaria de uma cama automática, porque ele é totalmente atrofiado, não consiguimos nem verificar a pressão dele por ele estar assim. necessitaria de fisioterapia para relaxar esses músculos. Eu o conheço há 6 anos, e ele fez muito pouco fisioterapia e parte motora dele piorou muito. De enfermeira só a minha visita, mas fisioterapia se fosse pago pelo governo seria só de 15/15 dias, mas não tem transporte e ele não pode ir de carro porque não senta. A medicação neurológica que ele usa é comprada e não tem na farmácia popular. Nesse período de 6 anos conheci a mãe dele, que cuidava muito bem dele e também era doente e tinha diabetes e passou por um quadro de depressão, pois deixava de comprar alguma coisa pra ela e dar para o filho. A mãe era aposentada e viúva. No mínimo a irmã dele precisaria de 2 pessoas para cuidar os dois turno, e a irmã não tem condição de pagar uma clínica, a Prefeitura não pagaria essa clínica, pois alegam que tem familiar para cuidar em casa.
Testemunha Elias Ubirajara assevera: que é agente de saúde e visita o autor há 6 anos e que ele é acamado e totalmente depende de cuidados. A visita é uma vez por semana, ou de 15/15 dias, conforme a necessidade. Quem cuida do autor é a irmã dele, muito bem cuidado, tendo em vista a gravidade do quadro clínico dele. Eu conheci os pais do autor e quem cuidava dele antes era a dona Alzira que era aposentada e viúva. Acredito que o autor também tinha algum benefício. O estado do autor é vegetativo e totalmente dependente, em razão da atrofia que sofreu todos esses anos, ele necessita de todos os tipos de cuidados. Há necessidade dele é total, de cuidadora, fisioterapeuta, enfermeira e todos tipos de estímulos, até porque o intestino dele não funciona. Os remédios são todos comprados porque não são fornecidos gratuitamente. Só o atendimento é gratuito, a enfermeira e a médica visitam. Nós temos muitas famílias para visitar.
A testemunha Luis Roberto de Oliveira declarou que: a autora cuida sozinha do autor, e a vizinhança tem conhecimento de que o autor é incapaz e necessita de cuidados há mais de 30 anos, desde que a mãe faleceu. A mãe ficou muito doente e era viúva e como não podia mais cuidar até a mãe falecer e até agora continua cuidando dele. O autor não consegue sentar, sozinho ele não se move, nem falar, alguns agentes de saúde tem quer ir lá. O autor morava junto com os pais antes e também dependiam deles após o acidente. Ele se acidentou quando tinha 18 anos de moto. Eles necessitam de ajuda com cuidadora, fralda e etc. a mãe cuidou dele até quando podia. Sei que os medicamentos e cuidadora não fornecem gratuitamente. Ele necessitaria de uma cama elétrica, pois a dele é manual e a irmã já anda apresentando problemas de articulação pela movimentação da cama.. A família vive envolvida com o autor que necessita de total ajuda.
Assim sendo, ainda que não haja prova material, a prova exclusivamente testemunhal é suficiente a comprovação da dependência econômica do filho maior inválido em relação os seus genitores já falecidos, ainda que ele esteja em gozo de aposentadoria por invalidez.
Logo, merece ser mantida a sentença de procedência da ação.
Da possibilidade de cumulação
Inicialmente, tenho por bem rever meu posicionamento acerca da cumulação de pensões por morte, em decorrência do falecimento de ambos os genitores, quando se tratar de filho menor ou maior e incapaz.
Em processos anteriores, defendia não haver dependência econômica em relação ao segundo segurado-instituidor pelo fato de a parte receber benefício pela morte do primeiro genitor. Contudo, impõe-se uma revisão aprofundada do entendimento.
No âmbito da legislação previdenciária, as regras de inacumulabilidade estão previstas no art. 124 da Lei nº. 8.213/1991, que assim dispõe:
Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:
I - aposentadoria e auxílio-doença;
II - mais de uma aposentadoria; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
III - aposentadoria e abono de permanência em serviço;
IV - salário-maternidade e auxílio-doença; (Incluído dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
V - mais de um auxílio-acidente; (Incluído dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
VI - mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa. (Incluído dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
Parágrafo único. É vedado o recebimento conjunto do seguro-desemprego com qualquer benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto pensão por morte ou auxílio-acidente.
Como se vê, não há vedação à percepção conjunta de benefícios em decorrência do óbito de ambos os genitores. Portanto, do ponto de vista estritamente legal, mostra-se possível a concessão de ambas as pensões por morte.
Nesse sentido, as seguintes decisões desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONDIÇÃO DE DEPENDÊNCIA. FILHAS INVÁLIDAS. MORTE DOS PAIS. CUMULAÇÃO DE PENSÕES. POSSIBILIDADE. MARCO INICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
(...)
3. Não havendo vedação legal quanto à acumulação de pensões pelas mortes dos pais, têm direito à parte autora, também, à pensão pela morte do pai.
(...)
(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2006.71.99.001947-6, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 19/03/2007)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA EXTRA PETITA. INEXISTÊNCIA. PENSÃO POR MORTE DOS GENITORES. FILHO INVÁLIDO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA.
1. Não é extra petita a sentença que condena o INSS ao pagamento de duas pensões por morte (pai e mãe) quando a inicial expressamente menciona o óbito de ambos os genitores e a própria contestação assim considera.
(...)
4. Aplica-se ao filho inválido o disposto no § 1º do art. 16 da Lei 8.213/91, considerando presumida sua dependência econômica em relação aos genitores. Deve-se considerar, no entanto, que essa presunção é juris tantum, admitindo prova em contrário. Vale dizer, cabe ao INSS o ônus de comprovar que a dependência econômica do filho inválido em relação à genitora efetivamente não existia.
5. In casu, considerando que restou comprovada a invalidez e o INSS não logrou comprovar a inexistência da dependência econômica do autor em relação aos falecidos genitores, preserva-se a presunção legal da dependência econômica.
(...)
(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009740-86.2012.404.9999, 6ª TURMA, Juiz Federal ROGER RAUPP RIOS, POR UNANIMIDADE, D.E. 11/04/2014, PUBLICAÇÃO EM 14/04/2014)
Ao encontro deste posicionamento, a doutrina aponta a possibilidade de cumulação das pensões:
Como a lei proíbe apenas o acúmulo de pensões cujo instituidor seja cônjuge ou companheiro do beneficiário, conclui-se pela possibilidade de acumulação caso as pensões sejam deixadas pelos pais do dependente em favor do filho menor ou inválido, por exemplo, caso em que poderão ser acumuladas as pensões deixadas pelo pai e pela mãe.
(ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à lei de benefícios da previdência social. 12ª. ed. Porto Alegre. São Paulo: Atlas, 2014. p. 508).
Portanto, revendo posicionamento anterior, levando em consideração a ausência de vedação legal, entendo ser possível a cumulação de pensões por morte em decorrência do falecimento de ambos os genitores do filho menor ou maior e inválido.
TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO
Quanto ao termo inicial do benefício, deve ser fixado a contar do óbito de seus genitores, uma vez que contra o absolutamente incapaz não ocorre os efeitos da prescrição.
No presente caso, a pensão por morte em decorrência do óbito do pai do autor foi concedida integralmente à mãe do autor, que veio a falecer em 25/04/2011. Dessa forma, sendo a beneficiária anterior da pensão por morte mãe do demandante, constata-se que ele se favoreceu da percepção do benefício.
Com isso, os valores devidos já foram recebidos pelo grupo familiar, sendo que o demandante certamente usufruía dos mesmos. Houvesse o autor recebido a pensão anteriormente, o benefício seria rateado entre ele e a mãe, e os valores recebidos pelo grupo seriam exatamente os mesmos.
Neste contexto, a determinação para o pagamento de parcelas em atraso significaria enriquecimento sem causa, posto que representaria duplo recebimento de valores.
Portanto, embora a DIB do benefício deva retroagir a 29/04/1993 (data do óbito do pai), os efeitos financeiros devem ter como termo inicial a data do falecimento da mãe do autor, em 08/04/2014, a qual recebia a pensão até então, merecendo ser reformada a sentença no ponto.
Consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) CORREÇÃO MONETÁRIA
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91);
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.
Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
b) JUROS DE MORA
Até 29/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.
Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-Lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
c) Honorários advocatícios:
Honorários advocatícios devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.
d) Custas processuais:
O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (NB 021/168.596.358-40 e 21/168.380.141-2), a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
CONCLUSÃO
Adequados os critérios de aplicação de correção monetária, pelo que merece provimento parcial do INSS no ponto.
Dado provimento parcial à remessa oficial para que os efeitos financeiros sejam a partir do óbito da genitora.
No mais, a sentença resta mantida.
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS e determinar a imediata implantação do benefício.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/02/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5033449-37.2014.4.04.7108/RS
ORIGEM: RS 50334493720144047108
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ZELENIR ESCOTO (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, II e III CC)) |
: | ZELDENIR VICENTE (Curador) | |
ADVOGADO | : | ADEMIR JOSÉ FRÖHLICH |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/02/2016, na seqüência 558, disponibilizada no DE de 27/01/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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