PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE DEPENDENTE - FILHO MAIOR INVÁLIDO. CUMULAÇÃO DE PENSÕES. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Elite Amler, representada pelo seu curador, visando à concessão de pensão por morte em razão do óbito de seus genitores Nelson Machado e Anair Machado, ocorridos em 05/02/2010 e 19/11/2011, sob o fundamento de estar caracterizada a dependência econômica, tendo em vista que é incapaz desde antes dos falecimentos.

Sentenciando, o Juízo a quo julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:

A sentença foi submetida ao reexame necessário.

Apela o INSS requerendo a improcedência da ação. Alega ter cessado a condição de dependente da apelada em face da emancipação através do casamento e também pela maioridade, merecendo por isso ser desprovida a tese apresentada na inicial. Subsidiariamente, requer a alteração dos critérios de atualização monetária estabelecidos por meio da Lei 11.960/09.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação.

É o relatório.

 

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão recorrida.

 

O presente feito está sendo levando a julgamento em consonância com a norma do art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que assim dispõe: os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. Nessa ordem de julgamento, também são contempladas as situações em que estejam litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

 

Ademais, cumpre registrar que foi lançado ato ordinatório na informação processual deste feito programando o mês de julgamento, com observância cronológica e preferências legais. Esse procedimento vem sendo adotado desde antes (2013) da vigência do novo CPC.

Inicialmente saliento que a Lei n. 8.213/91 sofreu alterações com o advento da conversão da Medida Provisória nº 664, de 30/12/2014, na Lei nº 13.135, de 17/06/2015. Entretanto, no caso concreto, atenho-me à legislação pretérita, já que a norma citada aplica-se aos óbitos ocorridos após a sua publicação.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).

O reconhecimento da qualidade de dependente da parte autora depende, in casu, da comprovação de sua incapacidade na data do óbito de seus genitores, e consequentemente, sua dependência econômica.

Já a manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Assim, o período de graça de 12/24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.

Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

Os óbitos de Nelson Machado e Anair Machado ocorreram em 05/02/2010 e 19/11/2011, respectivamente (ev. 1 - CERTOBT12).

A qualidade de segurado dos falecidos por ocasião do falecimento é incontroversa, eis que ambos percebiam aposentadoria (ev. 1 - procadm7 e procadm8).

No caso, o pai da autora faleceu em 05/02/2010 sendo que, nesse momento, sua mãe passou a receber a pensão por morte (NB 21/159.584.943-0). Com o óbito da pensionista, ocorrido em 19/11/2011, a demandante encaminhou pedido em 26/04/2012 para que passasse a receber as duas pensões, a de seu pai e de sua mãe, sob a alegação da existência de incapacidade e, consequentemente, a dependência econômica com relação àqueles.

Na hipótese, verifico a existência de prova material suficiente, inclusive pericial, no sentido de demonstrar a efetiva dependência econômica da parte autora, na condição de filha maior inválida dos falecidos.

Com o objetivo de constatar a apontada incapacidade, foi realizada perícia médica na interditanda n. 054.05.009220-4, em 07/06/2006 (ev. 1 - out9), tendo o laudo pericial apontado que a autora é portador de déficit intelectual com doença psíquica, estando total e permanentemente incapacitada para reger seus bens, assim como para os atos da vida civil.

Inicialmente o termo de curatela foi deferia a mãe da autora em 2005. Após o óbito de sua genitora em 2011, o termo de curatela foi transferido ao filho da autora.

No tocante a alegada inaptidão, o perito concluiu que a periciada está em tratamento psiquiátrico há 18 anos, por alteração comportamental grave, impossibilitando seus afazeres do dia a dia.

A prova pericial, ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque se destina, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação (art. 437 do CPC).

Na hipótese, não há motivo para concluir de forma adversa, pois o perito nomeado pelo juízo, além de ser pessoa de sua confiança, está equidistante das partes, sendo presumível que sua conduta se deu de forma imparcial

Atente-se que, ao contrário do que alega o réu, é irrelevante o fato de a invalidez da filha ter surgido antes ou depois dos 21 anos ou da emancipação, mas sim se tal condição é anterior ao óbito dos segurados.

Dessa forma, conclui-se que a demandante está inserida no rol de dependentes dos falecidos, eis que inválida na época do óbito (art. 16, I, da Lei n° 8.213/91).

Ressalto, por fim, que descabida a alegação do INSS no sentido que a autora não era dependente dos falecidos no momento do evento morte, vez que era casada, o que a tornaria emancipada em relação aos pais. O fato de a autora ter contraído matrimônio em 04/10/1975, não impede o recebimento da pensão por morte em decorrência do falecimento de seus genitores, até porque a mesma foi abandonada pelo seu marido logo após o último parto de seu filho, quando então passou a desenvolver a doença incapacitante. Assim sendo, restou comprovado nos autos que após a separação de fato de seu marido voltou a depender financeiramente de seus familiares, considerando que não demonstrado o retorno de sua capacidade em qualquer período.

Quanto ao marido da requerente, sabe-se apenas que veio a óbito no ano de 2007, porém a requerente não tem nenhuma informação precisa sobre o falecimento, tampouco recebe pensão por morte.

Portanto, satisfeitos os pressupostos atinentes ao benefício de pensão por morte, a parte autora faz jus a sua concessão, não merecendo reforma a sentença impugnada.

Inicialmente, tenho por bem rever meu posicionamento acerca da cumulação de pensões por morte, em decorrência do falecimento de ambos os genitores, quando se tratar de filho menor ou maior e incapaz.

Em processos anteriores, defendia não haver dependência econômica em relação ao segundo segurado-instituidor pelo fato de a parte receber benefício pela morte do primeiro genitor. Contudo, impõe-se uma revisão aprofundada do entendimento.

No âmbito da legislação previdenciária, as regras de inacumulabilidade estão previstas no art. 124 da Lei nº. 8.213/1991, que assim dispõe:

Como se vê, não há vedação à percepção conjunta de benefícios em decorrência do óbito de ambos os genitores. Portanto, do ponto de vista estritamente legal, mostra-se possível a concessão de ambas as pensões por morte.

Nesse sentido, as seguintes decisões desta Corte:

Ao encontro deste posicionamento, a doutrina aponta a possibilidade de cumulação das pensões:

Em relação à dependência econômica, deve-se utilizar da presunção legal prevista no art. 16, § 4º, da Lei de Benefícios (A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada).

Tratando-se de filho menor ou maior e incapaz, há presunção legal relativa da dependência econômica, cabendo ao INSS no curso do processo o ônus de demonstrar o contrário. Não sendo assim, descabe interpretar de forma diversa quando o direito à pensão cumulada é permitido por lei.

Portanto, revendo posicionamento anterior, levando em consideração a ausência de vedação legal, entendo ser possível a cumulação de pensões por morte em decorrência do falecimento de ambos os genitores do filho menor ou maior e inválido.

Quanto ao termo inicial do benefício, deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A contar dessa data, o artigo 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

Ressalto que há exceção no caso de pensionista incapaz na ocasião do óbito, situação em que é diverso o entendimento.

A formalização tardia da inscrição de dependente absolutamente incapaz para a concessão do benefício de pensão por morte não impede a percepção dos valores que lhe são devidos desde a data do óbito, não obstante os termos do inciso II do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, instituído pela Lei nº 9.528/97, pois não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque contra ele não corre prescrição, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios.

Logo, correta a sentença que fixou o termo inicial a contar do óbito do pai em 05/02/2010, no percentual de 50%; e, a contar do óbito da mãe em 19/11/2011, no percentual de 100%, descontados os valores já recebidos pela genitora falecida a título de pensão por morte do falecido Nelson Machado, no interregno de 05/02/2010 a 19/11/2011.

 

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01/06/2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicada o recurso do INSS e a remessa necessária no ponto.

 

A sentença resta mantida integralmente quanto ao mérito.

Diferida, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária incidentes sobre o montante da condenação.

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/02/2017, na seqüência 1496, disponibilizada no DE de 03/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.