PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE DEPENDENTE - FILHO MAIOR INVÁLIDO. CUMULAÇÃO DE PENSÕES. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO...

4. Não há vedação à percepção conjunta de benefícios em decorrência do óbito de ambos os genitores.

5. O demandante faz jus a percepção da pensão por morte desde as datas dos óbitos dos pais, descontadas as parcelas já recebidas pela genitora falecida a título de pensão por morte do falecido marido, pois com ela conviveu, tendo seu sustento provido a partir dos mesmos recursos.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença que julgou procedente ação ordinária, condenando o INSS ao pagamento de benefícios previdenciários de pensão por morte, em decorrência do falecimento, em 23/09/1994, de Ricieri José Pastore (NB 156.944.574-2), e em 12/08/2012, de Therezinha Andolphato Pastore (NB 156.944.570-0), genitores do autor.

Em suas razões, o INSS alega que a genitora do autor recebeu, até 12/08/2012, pensão por morte em razão do falecimento de seu cônjuge. Aduz que os valores recebidos pela genitora da parte autora reverteram em benefício do grupo familiar (genitora e seu filho). Requer que ambas as pensões tenham início a partir de 12/08/2012, nos termos dos artigos 74 e 76 da Lei 8.213/1991.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelação.

É o relatório.

 

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

 Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

 

 

O reconhecimento da qualidade de dependente da parte autora depende, in casu, da comprovação de sua incapacidade na data do óbito de seus genitores, e consequentemente, sua dependência econômica.

Já a manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

 

 

Assim, o período de graça de 12/24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.

Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

 

 

Os óbitos de Ricieri José Pastore e Therezinha Andolphato Pastore ocorreram em 23/09/1994 e 12/08/2012, respectivamente (Evento 1 - CERTOBT7 e CERTOBT8).

No caso dos autos, o pai do autor faleceu em 23/09/1994 sendo que, a partir desta data sua mãe passou a receber a pensão por morte. Após o óbito da pensionista, ocorrido em 12/08/2012, o demandante encaminhou pedido para que passasse a receber as duas pensões, a de seu pai e de sua mãe, sob a alegação da existência de incapacidade e, consequentemente, a dependência econômica com relação àqueles.

Na hipótese, verifico a existência de prova material suficiente, inclusive pericial, no sentido de demonstrar a efetiva dependência econômica da parte autora, na condição de filho maior inválido dos falecidos.

No laudo de evento 33 o perito afirmou que o autor é portador de retardo mental moderado (CID 10: F71), caracterizando alienação mental (desde a infância) e incapacidade laborativa total e definitiva, com necessidade acompanhamento permanente de terceiro e incapacidade para os atos da vida civil.

Portanto, havendo incapacidade permanente para o trabalho, a parte autora está incluída no conceito de inválida a que se refere a Lei nº 8.213/91, sendo dependente dos segurados instituidores, o que leva à procedência da demanda.

A prova pericial tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque se destina, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação (art. 437 do CPC).

Na hipótese, não há motivo para concluir de forma adversa, pois o perito nomeado pelo juízo, além de ser pessoa de sua confiança, está equidistante das partes, sendo presumível que sua conduta se deu de forma imparcial

Dessa forma, conclui-se que o demandante está inserida no rol de dependentes dos falecidos, eis que inválido na época do óbito (art. 16, I, da Lei n° 8.213/91).

A qualidade de segurado do finado Ricieri José Pastore restou devidamente demonstrada, tendo em vista que o mesmo era beneficiário de aposentadoria por invalidez - trab. rural - NB 093.884.550-0 (Evento 1 - INFBEN9)

Quanto a finada Therezinha A. Pastore, verifico que esta percebia aposentadoria por idade desde 20/11/1991 e, posteriormente, pensão por morte (DIB 23/09/1994) - NB 087.585.582-2 (Evento 1 - PROCADM21, fl.3).

Portanto, reputo comprovada sua qualidade de segurado especial da Previdência Social, conforme reconhecido pelo magistrado a quo.

Dessa forma, satisfeitos todos os pressupostos atinentes ao benefício de pensão por morte, a parte autora faz jus a sua concessão.

 

 

No âmbito da legislação previdenciária, as regras de inacumulabilidade estão previstas no art. 124 da Lei nº. 8.213/1991, que assim dispõe:

 

 

Como se vê, não há vedação à percepção conjunta de benefícios em decorrência do óbito de ambos os genitores. Portanto, do ponto de vista estritamente legal, mostra-se possível a concessão de ambas as pensões por morte.

Nesse sentido, as seguintes decisões desta Corte:

Em relação à dependência econômica, deve-se utilizar da presunção legal prevista no art. 16, § 4º, da Lei de Benefícios (A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada).

Tratando-se de filho menor ou maior e incapaz, há presunção legal relativa da dependência econômica, cabendo ao INSS no curso do processo o ônus de demonstrar o contrário. Não sendo assim, descabe interpretar de forma diversa quando o direito à pensão cumulada é permitido por lei.

Portanto, levando em consideração a ausência de vedação legal, entendo ser possível a cumulação de pensões por morte em decorrência do falecimento de ambos os genitores do filho menor ou maior e inválido.

 

 

Quanto ao termo inicial do benefício, deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A contar dessa data, o artigo 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

 

 

Ressalto que há exceção no caso de pensionista incapaz na ocasião do óbito, situação em que é diverso o entendimento.

A formalização tardia da inscrição de dependente absolutamente incapaz para a concessão do benefício de pensão por morte não impede a percepção dos valores que lhe são devidos desde a data do óbito, não obstante os termos do inciso II do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, instituído pela Lei nº 9.528/97, pois não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque contra ele não corre prescrição, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios.

Por outro lado, como já esclarecido, o genitor faleceu em 23/09/1994 sendo que, a partir de 23/09/1994, a genitora do autor passou a receber a pensão por morte, tendo percebido tal benefício até 12/08/2012, conforme informação constante no sistema Plenus. Como recebeu o valor integral da pensão no período de 23/09/1994 a 12/08/2012, conquanto não se cogite de prescrição em detrimento do absolutamente incapaz, o montante recebido foi aplicado pelo representante legal também em favor do demandante, que com a mãe convivia e tinha seu sustento provido.

 Assim, o demandante faz jus a percepção da pensão por morte desde as datas dos óbitos (23/09/1994 e 12/08/2012), devendo, contudo, serem descontadas as parcelas já recebidas pela genitora falecida a título de pensão por morte do falecido Ricieri José Pastore, no interregno de 23/09/1994 a 12/08/2012.

 

 

a) Correção monetária:

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/2003, combinado com a Lei n.º 11.430/2006, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/2009, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29/07/2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

 

b) Juros de mora:

 

Até 30/06/2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

 

c) Honorários advocatícios:

 

Honorários advocatícios devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato da decisão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

 

A sentença deve ser reformada em parte a fim de fixar a data de início do pagamento das pensões por morte em 23/09/1994 e 12/08/2012, devendo, contudo, serem descontadas as parcelas já recebidas pela genitora falecida a título de pensão por morte do falecido Ricieri Pastore, no interregno de 23/09/1994 a 12/08/2012.

 

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/03/2015, na seqüência 482, disponibilizada no DE de 17/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.