PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE SEGURADO DO "DE CUJUS". COMPROVAÇÃO. TRF4. 0001707-78.2010.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, adequar os critérios de aplicação de juros de mora, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e ao recurso adesivo da parte autora, determinando-se a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por LAURINDO CÂNDIDO DA SILVA, visando à concessão de pensão por morte em razão do óbito de Olívia Pereira da Silva, falecida em 03/05/1999, sob o fundamento de que ela mantinha a qualidade de segurada até o óbito.

Foi concedida a tutela antecipada em favor do autor (fls. 84/87).

Sentenciando, o Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS ao pagamento de pensão por morte em favor do autor, desde a data do ajuizamento da ação, em 18/10/2007, com pagamento das parcelas vencidas, corrigidas monetariamente pelo INPC; e a partir de 07/2009, a correção monetária será aplicada pela remuneração básica das cadernetas de poupança, desde o vencimento de cada uma, acrescidas de juros de mora de 1% do mês, contados a partir da citação. Condenou, ainda, ao pagamento das custas processuais, nos termos da Súmula n. 20/TRF - 4ª Região e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença.

A sentença foi submetida ao reexame necessário.

Apela o INSS requerendo, inicialmente, a suspensão da tutela antecipada deferida, alegando lesão grave de difícil reparação. No mérito, aduz não restar demonstrada nos autos a qualidade de segurada da de cujus à época do óbito, tendo em vista que por ocasião do óbito percebia amparo previdenciário por idade, desde 28/08/1990, uma vez que na legislação à época, não era possível haver cumulação de aposentadoria para o marido e mulher, sendo que o autor já era aposentado desde 01/10/1979. Alega, também, não está comprovada a dependência econômica, uma vez que o autor demorou cerca de 8 anos para requer o benefício. Caso mantida a sentença, requer seja reconhecido o caráter de inacumulabilidade da pensão com a aposentadoria por idade que vem sendo paga desde 1979, em favor do autor. Quanto aos juros de mora, estes devem ser de 1% ao mês, desde a citação válida, sendo calculados até o período de 30/06/2009, e após, observados os parâmetros do artigo 1º - F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei 11.960/09, em que passarão a observar os juros aplicados à caderneta de poupança de forma simples, partir de 01/07/2009.

Laurindo Cândido da Silva apela adesivamente, tão-somente, para que seja declarada a inconstitucionalidade do texto do art. 1º - F, da Lei 9494/97 na redação dada pela Lei 11960/2009 e aplicado o INPC para correção monetária e juros de 1% ao mês.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do §2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).

Já a manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Assim, o período de graça de 12/24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.

Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

O reconhecimento da qualidade de segurado da finada depende, no caso, da comprovação de que mantinha a condição de segurado na data do óbito, bem como que implementara as condições para obtenção do benefício de aposentadoria por velhice, à época da concessão do amparo previdenciário por idade (DIB 28/08/1990 até o óbito, em 03/05/1999 - fl. 98).

O óbito de Olívia Pereira da Silva ocorreu em 03/05/1999 (fl. 08).

A qualidade de dependente do autor é incontroversa, eis que era casado com a finada, conforme comprova certidão de casamento (fl. 07).

Compulsando os autos, verifico que a falecida percebia amparo previdenciário por idade ao trabalhador rural, desde 28/08/1990 até o advento de sua morte, em 03/05/1999 (fl. 98).

Este foi criado por meio da Lei nº 6.179/74 como benefício previdenciário destinado às pessoas maiores de 70 anos de idade ou inválidos, definitivamente incapacitados para o trabalho, que, em um ou outro caso, não exerciam atividades remuneradas e não auferiam rendimento superior a 60% do valor do salário mínimo. Além disso, não poderiam ser mantidos por pessoas de quem dependiam, bem como não poderiam ter outro meio de prover o próprio sustento.

Tal benefício de prestação continuada, ainda que outrora criado na esfera previdenciária, tem nítida natureza assistencial, de caráter pessoal e, por isso, não é transmissível aos dependentes e/ou sucessores do beneficiário, cessando com a morte do titular.

Entretanto, a jurisprudência vem admitindo a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o Instituto Previdenciário incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial, quando a finado fazia jus a outro benefício, no caso, aposentadoria por idade, nos termos da legislação vigente à época.

Portanto, resta a análise do exercício de atividade rural no período anterior à concessão do benefício assistencial para preenchimento do requisito qualidade de segurado.

O exercício de atividade rural ou de pescador artesanal deve ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91 e da Súmula 149 do Eg. STJ. Não se exige prova plena da atividade rural de toda a vida do "de cujus", mas um início de documentação que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro de que o labor fosse exercido contemporaneamente à época do óbito ou que essa atividade tenha cessado em decorrência do acometimento de alguma enfermidade.

No presente feito, verifica-se a existência de início de prova material, no sentido de demonstrar o efetivo exercício do labor rural pela finada nas condições alegadas. Neste sentido, cito os seguintes documentos:

Realizada audiência de instrução e julgamento foram ouvidas as testemunhas Natal Escolar e Zeferino José Rocha as quais ratificaram a tese apresentada pela parte demandante, confirmando o trabalho rural pela finada juntamente com seu cônjuge, em regime de economia familiar, até a data de seu óbito, ocorrido em 1999, com 78 anos de idade.

A testemunha Natal Escolar disse:

A testemunha Zeferino José da Rocha afirmou:

Portanto, resta a análise do preenchimento do requisito qualidade de segurado, no período imediatamente anterior ao seu óbito.

Logo, pelo conjunto probatório, constata-se que a de cujus ostentava a qualidade de segurada na data do óbito, já que lhe era devido outro benefício previdenciário, e não benefício de amparo previdenciário por idade.

Por consequência, demonstrado o preenchimento dos requisitos para a obtenção de aposentadoria por idade rural, sendo que o benefício assistencial foi indevidamente concedido, faz jus o dependente igualmente à pensão por morte postulada, não merecendo reparos a sentença de impugnada.

Nos casos de ausência de prévio requerimento administrativo, esta Turma tem fixado o termo inicial do benefício na data do ajuizamento da ação. Neste sentido:

Portanto, mantido o termo inicial fixado pela sentença, ou seja, em 18/10/2007.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/2003, combinado com a Lei n.º 11.430/2006, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/2009, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29/07/2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Até 30/06/2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Honorários advocatícios devidos pelo INSS no montante de 10% das prestações vencidas até o acórdão, nos termos da Súmula n.º 76 deste Tribunal.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício dos autores, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

A sentença resta mantida integralmente quanto ao mérito.

Adequados os critérios de aplicação de juros de mora.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Ante o exposto, voto por adequar os critérios de aplicação de juros de mora, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e ao recurso adesivo da parte autora, determinando-se a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/03/2015, na seqüência 166, disponibilizada no DE de 02/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DE JUROS DE MORA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO-SE A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.