PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE SEGURADO DO "DE CUJUS". COMPROVAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, determinando-se a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Luciana de Araujo Soares visando à concessão de pensão por morte em razão do óbito de seu mãe Anilza de Araújo Soares, falecida em 29/09/1993, sob o fundamento de que ela mantinha a qualidade de segurada até o óbito.

Sentenciando, o Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS ao pagamento de pensão por morte em favor da autora, desde o óbito da mãe em 29/03/1993, com pagamento das parcelas atrasadas e incidência de juros de 0,5% ao mês e correção monetária pelo INPC, a partir de da Lei n. 11.960/2009. Condenou, ainda, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor do proveito econômico, observando o artigo 85, §§ 2º e 3º, do CPC.

Apela o INSS requerendo a regularização do pólo ativo da demanda, fazendo incluir os demais litisconsortes ativos necessários (sete filhos menores e o autor/genitor da autora), bem como para que os honorários advocatícios incidam somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão recorrida.

 

Inicialmente saliento que a Lei n. 8.213/91 sofreu alterações com o advento da conversão da Medida Provisória nº 664, de 30/12/2014, na Lei nº 13.135, de 17/06/2015. Entretanto, no caso concreto, atenho-me à legislação pretérita, já que a norma citada aplica-se aos óbitos ocorridos após a sua publicação.

 

Primeiramente, cabe anotar que a sentença foi proferida antes do início da vigência do novo CPC (Lei nº 13.105/2015).

 

Em relação à remessa necessária, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça - com fundamento na Lei 11.672/08, que acresceu o art. 543-C ao CPC, disciplinando o processamento e julgamento dos recursos especiais repetitivos - dirimiu a controvérsia existente e firmou compreensão, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.º 1101727/PR, em 04-11-09, no sentido de que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º). Em conformidade com esse entendimento, o STJ editou a súmula Nº 490: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças iliquidas".

 

O § 3º, I, do art. 496, do novo Código de Processo Civil, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.

 

Nesses termos, tenho que, apesar do disposto no novo diploma processual, mantém-se o entendimento firmado na vigência do Código de 1973 por se tratar de sentença ilíquida e proferida antes de 17/03/2016.

 

Logo, conheço da remessa necessária.

 

Preliminarmente, indefiro o pedido formulado pelo INSS no sentido de anular todos os atos processuais e integrar no pólo ativo da ação os demais sete filhos da finada e o viúvo, com a reabertura da instrução.

Os filhos Maria Aparecida, Everaldo, Reginaldo, Aguinaldo, José Maria e Maria dos Passos, nascidos respectivamente em 16/05/1979, 18/03/1988, 30/01/1983, 18/09/1985, 25/03/1981 e 05/12/1976, não ostentam mais a condição de pensionistas de sua falecida mãe, eis que entre a data que eles completaram 16 anos e propositura da demanda, cabe reconhecer a prescrição das parcelas vencidas anteriormente a 18/02/2009.

Do mesmo modo não prospera a alegação de necessidade de litisconsorte ativo, com relação ao filho Arnaldo, nascido em 19/04/1991, que contava com 18 anos de idade por ocasião do ajuizamento da ação e com o viúvo da finada. Observa-se do art. 76, da Lei n.º 8.213, de 1991, que a pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente. Assim, poderá o irmão e o autor, habilitar-se posteriormente sem prejuízo, nos termos do art. 77, II, da Lei n.º 8.213, de 1991.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).

Já a manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Assim, o período de graça de 12/24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.

Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

O reconhecimento da qualidade de segurado da finada depende, no caso, da comprovação de que mantinha a condição de segurado na data do óbito, bem como que implementara as condições para obtenção do benefício de aposentadoria por velhice, à época da concessão do amparo previdenciário por idade (DIB 28/08/1990 até o óbito, em 03/05/1999 - fl. 98).

O óbito de Anilza de Araújo Soares ocorreu em 29/09/1993 (fl. 22).

A qualidade de dependente da autora é incontroversa, eis que era filha da finada, nascida em 29/09/1993 conforme comprova certidão de nascimento juntado às fl.s 24 dos autos.

No presente feito, verifica-se a existência de início de prova material, no sentido de demonstrar o efetivo exercício do labor rural pela finada nas condições alegadas. Neste sentido, cito os seguintes documentos:

Realizada audiência de instrução e julgamento foram ouvidas as testemunhas Lazaro e Luiz as quais ratificaram a tese apresentada pela parte demandante, confirmando o trabalho rural pela finada juntamente com seu cônjuge, em regime de economia familiar, até a data de seu óbito, ocorrido em 1993.

A testemunha Lazaro Luiz da Silva disse:

A testemunha Luiz José da Silva afirmou:

Portanto, resta a análise do preenchimento do requisito qualidade de segurado, no período imediatamente anterior ao seu óbito.

Por consequência, faz jus a dependente igualmente à pensão por morte postulada, não merecendo reparos a sentença de impugnada.

Quanto ao termo inicial do benefício, deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independentemente da data do requerimento. A contar dessa data, o art. 74 da Lei 8.213/91 passou a ter a seguinte redação:

 

 

Entretanto, a regra não é aplicável no caso de pensionista menor de 16 anos na data do óbito.

 

Com efeito, a formalização tardia da inscrição de dependente absolutamente incapaz não impede a percepção dos valores devidos desde a data do óbito, uma vez que ele não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal. Observe-se, a propósito, que contra o absolutamente incapaz não corre a prescrição, a teor do art. 198, I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91.

 

Acrescente-se que, mesmo que o requerimento administrativo da pensão venha a ser apresentado mais de trinta dias após o pensionista completar 16 anos de idade, não se altera o termo inicial do benefício, que será sempre a data do óbito no caso de menor de 16 anos ao tempo deste. Se contra o absolutamente incapaz não corre o prazo prescricional e, na mesma linha, não se aplica o prazo previsto no artigo 74, II, da Lei 8.213/91, não se pode pretender fulminar o direito do menor ao recebimento das parcelas vencidas assim que passados trinta dias da data em que ele completa 16 anos de idade, inclusive com efeitos retroativos. Admitir essa possibilidade implicaria, por via oblíqua, reconhecer a prescrição em detrimento de absolutamente incapaz.

No caso concreto, portanto, considerando que Luciana, nascida em 29/09/1993, tinha menos de 16 anos ao tempo do óbito, o termo inicial do benefício deve ser fixado nessa data, como bem determinada pela sentença.

 

 

Questão diversa da fixação do termo inicial do benefício é a eventual prescrição de parcelas vencidas.

 

Nesse sentido, em regra, a prescrição atinge o direito à percepção dos créditos anteriores a cinco anos contados do ajuizamento da ação, a teor do artigo 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91. No entanto, em caso de pensionista menor absolutamente incapaz, o prazo somente passa a fluir a partir da data em que ele completa 16 anos de idade, por força do art. 198, I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único da Lei 8.213/91.

 

Dito de outro modo, se postulado o benefício antes de o pensionista completar 21 anos de idade, não haverá parcelas prescritas; se postulada a pensão após os 21 anos de idade, haverá prescrição das parcelas anteriores a cinco anos contados do ajuizamento da ação.

 

No caso, decorridos menos de cinco anos entre a data em que a autora Luciana completou 16 anos de idade (29/09/2009) e a propositura da demanda, não há parcelas prescritas.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Deve ser provido parcialmente o recurso do INSS para que os honorários advocatícios sejam fixados nos termos do entendimento da Turma.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª SEÇÃO, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

 

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

 

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.

A sentença resta mantida para que sejam adequados os critérios de fixação dos honorários advocatícios.

Diferida, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária incidentes sobre o montante da condenação.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, determinando-se a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/12/2016, na seqüência 579, disponibilizada no DE de 23/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.