PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE SEGURADO DO "DE CUJUS". COMPROVAÇÃO DA FILIAÇÃO DOS AUTORES COM RELAÇÃO AO FALECIDO. TRF4. 50041...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento aos recursos da parte autora e do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Luis Henrique Rodrigues e Luciano Rodrigues, assistidos pela mãe Iná Martins Rodrigues, com pedido de tutela antecipada, visando à concessão de pensão por morte em razão do óbito do pai Davi Pereira, falecido em 25/12/1999, sob o fundamento de que os autores são filhos e dependentes do segurado falecido, eis que comprovada a filiação em relação ao de cujus.

No evento 29 foi noticiado o passamento do autor LUIS HENRIQUE, bem como requerida a habilitação do da sucessão, na pessoa do menor KAYNÃ COSTA RODRIGUES, representado pela mãe, PAMELA ROSA COSTA.

Foi deferida a habilitação do menor na qualidade de sucessor de Luis Henrique.

Sentenciando, o MM. Juiz a quo deferiu a tutela antecipada em relação ao autor Luciano Rodrigues e julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:

A parte autora apela para que o termo inicial seja fixado a contar do óbito do segurado, e não do requerimento administrativo como constou na sentença.

O INSS apela para que os juros e correção monetária sejam fixados nos termos do art. 1º - F da Lei n. 9.494/97, com a redação data pela Lei nº 11.960/2009.

Oportunizada as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão recorrida.

Inicialmente saliento que a Lei n. 8.213/91 sofreu alterações com o advento da conversão da Medida Provisória nº 664, de 30/12/2014, na Lei nº 13.135, de 17/06/2015. Entretanto, no caso concreto, atenho-me à legislação pretérita, já que a norma citada aplica-se aos óbitos ocorridos após a sua publicação.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada, por isso, a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).

Já a manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Assim, o período de graça de 12/24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.

Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

O óbito de Davi Pereira ocorreu em 25/12/1999, aos 22 anos de idade (evento 1 - procadm13).

A qualidade de segurado do de cujus, não contestada, é incontroversa, eis que ele mantinha emprego remunerado junto a empresa Cerâmica Dico Ltda, exercendo a função de forneiro, conforme comprova a declaração da empresa juntada aos autos e o extrato do CNIS (evento 1 - procadm14/procadm15).

A controvérsia dos autos consiste no reconhecimento da filiação dos autores, uma vez que eles não foram devidamente registrados como filhos do de cujus, pois a época do nascimento do filho mais velho do casal o falecido contava apenas com 16 anos de idade e não era emancipado, não obtendo a autorização dos pais para que pudesse registrar os filhos.

Quanto ao mérito, adoto as mesmas razões de decidir da sentença da lavra da Juíza Federal Substituta Fábia Souza Presser, que muito bem analisou a questão (evento 38):

Comprovada a filiação dos autores com relação ao de cujus, deve ser mantida a sentença que julgou procedente a concessão da pensão por morte aos requerentes.

Quanto ao termo inicial do benefício, deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independentemente da data do requerimento. A contar dessa data, o art. 74 da Lei 8.213/91 passou a ter a seguinte redação:

Entretanto, a regra não é aplicável no caso de pensionista menor de 16 anos na data do óbito.

Com efeito, a formalização tardia da inscrição de dependente absolutamente incapaz não impede a percepção dos valores devidos desde a data do óbito, uma vez que ele não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal. Observe-se, a propósito, que contra o absolutamente incapaz não corre a prescrição, a teor do art. 198, I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91.

Acrescente-se que, mesmo que o requerimento administrativo da pensão venha a ser apresentado mais de trinta dias após o pensionista completar 16 anos de idade, não se altera o termo inicial do benefício, que será sempre a data do óbito no caso de menor de 16 anos ao tempo deste. Se contra o absolutamente incapaz não corre o prazo prescricional e, na mesma linha, não se aplica o prazo previsto no artigo 74, II, da Lei 8.213/91, não se pode pretender fulminar o direito do menor ao recebimento das parcelas vencidas assim que passados trinta dias da data em que ele completa 16 anos de idade, inclusive com efeitos retroativos. Admitir essa possibilidade implicaria, por via oblíqua, reconhecer a prescrição em detrimento de absolutamente incapaz.

No caso concreto, portanto, considerando que os filhos Luis Henrique, nascido em 15/01/1995 e Luciano, nascido em 16/03/1993 tinham menos de 16 anos ao tempo do óbito, o termo inicial do benefício deve ser fixado nessa data.

Questão diversa da fixação do termo inicial do benefício é a eventual prescrição de parcelas vencidas.

Nesse sentido, em regra, a prescrição atinge o direito à percepção dos créditos anteriores a cinco anos contados do ajuizamento da ação, a teor do artigo 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91. No entanto, em caso de pensionista menor absolutamente incapaz, o prazo somente passa a fluir a partir da data em que ele completa 16 anos de idade, por força do art. 198, I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único da Lei 8.213/91.

Dito de outro modo, se postulado o benefício antes de o pensionista completar 21 anos de idade, não haverá parcelas prescritas; se postulada a pensão após os 21 anos de idade, haverá prescrição das parcelas anteriores a cinco anos contados do ajuizamento da ação.

No caso, decorridos menos de cinco anos entre a data em que os filhos Luis Henrique e Luciano completaram 16 anos de idade e a propositura da demanda (30/07/2013), não há parcelas prescritas.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Confirmado o direito ao benefício de pensão por morte, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

A sentença resta reformada para que o termo inicial seja fixado a contar do óbito do segurado ocorrido em 25/12/1999 e para que sejam adequados os critérios de aplicação de juros e correção monetária.

Ante o exposto, voto por dar provimento aos recursos da parte autora e do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/07/2016, na seqüência 389, disponibilizada no DE de 21/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS RECURSOS DA PARTE AUTORA E DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.