PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE SEGURADO DO "DE CUJUS". CONSECTÁRIOS. TRF4. 5003312-80.2011.4.04.7107

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso adesivo da parte autora e dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, tão-somente, para adequar os critérios de aplicação de juros de mora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Eduarda Graziele do Espírito Santo e Andrieli Tayane do Espírito Santo, menores impúberes, representadas por sua mãe Fabiana Rodrigues da Silva, visando à concessão de pensão por morte em razão do óbito de Nelson Cristiano do Espírito Santo, falecido em 06/02/2005, sob o fundamento de que ele mantinha a qualidade de segurado até a data de seu óbito.

A MM. Juíza a quo, determinou a inclusão da outra filha menor do falecido, Taila Crislaine, na pessoa de sua representante legal, Sra. Marines Vieira do Espírito Santo, como litisconsorte ativa necessária (Evento 76 - DEC1).

Taila Cristiane Vieira do Espírito Santo, representada por sua genitora Marines Vieira do Espírito Santo, veio integrar a lide na condição de litisconsorte ativo necessário, requerendo a total procedência da ação (Evento 101 - PET1).

Sentenciando, o Juízo a quo julgou procedente o pedido, em cujo dispositivo consta:

A sentença foi submetida ao reexame necessário.

Apela o INSS alegando não restar demonstrada nos autos a qualidade de segurado do de cujus à época do óbito, já que sua última contribuição efetivou-se num período superior a doze meses, nos termos do art. 15, da Lei n. 8.213/91, não tendo comprovado o vínculo de emprego alegado. Alternativamente, requer a reforma da sentença no ponto relativo aos consectários da condenação.

Taila Crislaine Vieira do Espírito Santo, representada por sua mãe Marides Vieira do Espírito Santo, apela adesivamente, tão-somente, para que os honorários advocatícios sejam fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111, do STJ.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

O MPF opinou pelo desprovimento da apelação interposta pelo INSS e pela manutenção da sentença em reexame necessário.

É o relatório.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).

O óbito de Nelson Cristiano do Espírito Santo ocorreu em 06/02/2005 (PROCADM21 - Evento 1).

A qualidade de dependente das autoras Taila Crislaine Vieira do Espírito Santo, nascida em 17/09/1998 (Evento 101 - RG3), Eduarda Graziele do Espírito Santo, nascida em 24/02/2004 e Andrieli Tayane Silva do Espírito Santo, nascida em 03/07/2002 é incontroversa, eis que são filhas do falecido, possuindo menos de 21 anos de idade (Evento 1 - PROCADM19).

A manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Assim, o período de graça de 12/24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.

Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

As autoras sustentam que o de cujus trabalhava na função de revisor de qualidade, no período de 07/04/2003 a 08/04/2004, na empresa Latin Lover - Ind. e Com. de Calçados e seus Componentes Ltda. como empregado, o que lhe garantiria a condição de segurado obrigatório da Previdência Social.

Quanto ao ponto, muito bem se manifestou a sentença da lavra da Juíza Federal Adriane Battisti, cujos fundamentos adoto como razões de decidir (Evento 127 - SENT1):

Segundo os dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais juntados no evento 2 (PROCADM4, evento 1), o último vínculo empregatício do de cujus teria sido mantido pelo período de 10-06-2002 a 22-07-2002, com a empresa Prestadora de Serviços Intalpisos Ltda.

Da leitura dos aludidos dispositivos, observa-se que, ao lado dos registros constantes no CNIS, as anotações da CTPS servem como prova hábil para a comprovação de relação de emprego, tempo de serviço ou de contribuição e salários-de-contribuição.

Ademais, a ausência de recolhimento das contribuições previdenciárias não pode vir em prejuízo do reconhecimento da qualidade de segurado da Previdência Social, uma vez que a obrigação de assinar a carteira e de recolher as mencionadas contribuições é do empregador.

O conjunto probatório, portanto, demonstra de forma inequívoca que o finado era empregado na empresa Latin Lover - Ind. e Com. de Calçados e seus Componentes Ltda e, ainda que não tenha havido qualquer contribuição previdenciária no período, é de ver-se que tal providência é de responsabilidade do empregador, e sua fiscalização é atribuição do INSS, não podendo o empregado ser penalizado por incumbência que não era sua.

Assim, preenchidos todos os requisitos legais, conclui-se que as autoras fazem jus ao recebimento do benefício de pensão por morte, razão pela qual impõe-se a manutenção da sentença, ora impugnada.

Quanto ao termo inicial do benefício, deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A contar dessa data, o artigo 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

Entretanto, há exceção no caso de pensionista menor de 16 anos na ocasião do óbito, situação em que é diverso o entendimento.

A formalização tardia da inscrição de dependente absolutamente incapaz para a concessão do benefício de pensão por morte não impede a percepção dos valores que lhe são devidos desde a data do óbito, não obstante os termos do inciso II do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, instituído pela Lei nº 9.528/97, pois não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque contra ele não corre prescrição, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios.

Assim, as prestações a partir do óbito até a data em que o menor completar 16 anos de idade só prescreverão a partir de 5 anos contados desta data.

Logo, as autoras Taila Crislaine Vieira do Espírito Santo, nascida em 17/09/1998, Eduarda Graziele do Espírito Santo, nascida em 24/02/2004 e Andrieli Tayane Silva do Espírito Santo, nascida em 03/07/2002, menores de 16 anos na data da DER (15/01/2010), têm direito à percepção do benefício desde o óbito em 06/02/2005, como determinado pela sentença, até o dia em que vierem a completar 21 anos, sem incidência da prescrição.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/2003, combinado com a Lei n.º 11.430/2006, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/2009, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29/07/2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Até 30/06/2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reformar a sentença de improcedência. Inteligência da Súmula nº 76 deste TRF e da Súmula nº 111 do STJ.

Logo, merece provimento o recurso adesivo da parte autora, para que seja adequado os honorários advocatícios ao entendimento desta Corte.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Confirmado o direito ao benefício de pensão por morte, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

Portanto, deve ser reformada a sentença tão somente para adequar os critérios de aplicação de juros de mora e dos honorários advocatícios.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso adesivo da parte autora e dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, tão-somente, para adequar os critérios de aplicação de juros de mora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/05/2015, na seqüência 543, disponibilizada no DE de 27/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, TÃO-SOMENTE, PARA ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DE JUROS DE MORA.