PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE SEGURADO DO "DE CUJUS". CONSECTÁRIOS. TRF4. 0021010-39.2014.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar a imediata implementação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Eva Correa, companheira e os filhos Alonso e Valdemiro visando à concessão de pensão por morte em razão do óbito de Waldemiro Madrock, falecido em 22/05/2007, sob o fundamento de que ele mantinha a qualidade de segurado até a data de seu óbito.

Sentenciando, o Juízo a quo julgou procedente o pedido, determinando que o INSS implante o benefício de pensão por morte a contar do óbito (22/05/2007) em relação aos filhos, e a contar da DER (22/10/2009) em relação à companheira do falecido. Condenou o INSS ao pagamento das prestações vencidas que sofrerão atualização monetária, de uma única fez, até o efetivo pagamento, do INPC, devendo os juros de mora serem calculados com base nos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Condeno também o INSS ao pagamento de honorários, que fixo em 10% das diferenças devidas até a presente data. Custas pela autarquia, que gozará da isenção de 50%, nos moldes do art. 33, do Regimento de Custas do Estado.

A sentença foi submetida ao reexame necessário.

Apela o INSS alegando não restar demonstrada a existência do alegado vínculo empregatício, havendo a perda da qualidade de segurado do RGPS, devendo ser julgada improcedente a ação.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação.

É o relatório.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).

O reconhecimento da qualidade de dependente da parte autora depende, in casu, da comprovação de que viveu em união estável com o finado até a data de seu óbito.

Considera-se companheiro e companheira as pessoas que mantenham união estável, sendo que não há necessidade de comprovação de convivência durante o lapso de cinco anos, podendo ser mais ou menos tempo, desde que em qualquer caso fique demonstrada a união estável.

Para demonstração do relacionamento, tem sido admitido, segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, qualquer meio de prova juridicamente válido. Desta forma, os documentos previstos no art. 22 do Decreto 3.048/99 (RPS) devem ser encarados como meramente exemplificativos.

Em verdade, para a comprovação da união estável exige-se um início de prova material, que então deverá ser corroborada por prova testemunhal. Tal é o entendimento da Quinta Turma, senão vejamos:

Uma vez comprovado o relacionamento more uxório, presume-se a dependência econômica para fins previdenciários, a teor do que dispõe o já mencionado art. 16, I e § 4° da Lei n.° 8.213/91.

Já a manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Assim, o período de graça de 12/24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.

Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

O óbito de Waldemiro Modrock ocorreu em 22/05/2007 (fl. 10).

A qualidade de dependente dos filhos Valdemiro e Alonso do falecido é indiscutível, consoante comprovam certidões de nascimento (fls. 13 e 14)

No presente feito, entendo existir início suficiente de prova material assim como testemunhal no sentido de que a autora Eva viveu em união estável com o de cujus até seu óbito, bem como sua efetiva dependência econômica, na condição de companheira do falecido.

Para comprovar referida união acostou no processo a certidão de óbito do de cujus, onde consta que ele vivia maritalmente com Eva Correa - fl. 10, bem como cópia do contrato particular celebrado em 10/11/1990, entre a autora Eva e o falecido, onde conta que ela é dependente do falecido, perante o INSS (fl. 11). Além disso, a testemunha ouvida em audiência confirmou que a autora Eva vivia em união estável com o falecido e que dessa união nasceram dois filhos.

A controvérsia, portanto, está limitada a discussão acerca da condição de segurado do de cujus por ocasião de seu falecimento.

Os autoress sustentam que o de cujus trabalhou para empresa Malaquias Ind. e Com. De Artefatos de Concreto Ltda. ME, no período de 2001 a 05/2007, sem anotação em sua CTPS, o que lhe garantiria a condição de segurado obrigatório da Previdência Social.

A autarquia previdenciária argumenta que o falecido já havia perdido a qualidade de segurado por ocasião do seu óbito. Alega que não restou comprovado o alegado vínculo empregatício com referida empresa, sendo que o órgão competente par reconhecer a relação de trabalho, primeiramente, é a Justiça do Trabalho.

Para comprovar o alegado labor, foram acostados os seguintes documentos, os quais devem ser considerados início de prova material em favor da tese defendida pelos demandantes:

a) Certidão de óbito, em que o finado foi qualificado como metalúrgico, sendo que o endereço que consta na certidão é o mesmo endereço da empresa que ele trabalhava (fls. 10 e 21);

b) Recibo de pagamento de salário da referida empresa Malaquias Ind. e Com. de Artefatos de Concreto Ltda, na competência 12/2006 (fl. 20).

Realizada audiência de instrução, foi tomado o depoimento da testemunha Loraine Souza que ratifica os argumentos apresentados, confirmando que o falecido trabalhava para referida empresa no período alegado, até por ocasião de seu óbito:

A testemunha Loraine Souza, disse:

A ausência de recolhimento das contribuições previdenciárias temporaneamente não pode vir em prejuízo do reconhecimento da qualidade de segurado da Previdência Social, uma vez que a obrigação de assinar a carteira e de recolher as mencionadas contribuições é do empregador.

O conjunto probatório, portanto, demonstra de forma inequívoca que o finado era empregado da empresa Malaquias Ind. e Com. De Artefatos e, ainda que não tenha havido qualquer contribuição previdenciária no período, é de ver-se que tal providência é de responsabilidade do empregador, e sua fiscalização é atribuição do INSS, não podendo o empregado ser penalizado por incumbência que não era sua.

Assim, considerando que o último vínculo empregatício do de cujus encerrou-se em 12/2006 (conforme faz prova o recibo de pagamento à fl. 20), constata-se que o mesmo mantinha a qualidade de segurado na data do óbito, ou seja, em 22/05/2007, não assistindo razão ao INSS.

Ora, preenchidos todos os requisitos legais, conclui-se que as demandantes fazem jus ao benefício pleiteado, razão pela qual não merece reforma a sentença impugnada.

O termo inicial do benefício, deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A contar dessa data, o artigo 74 da Lei 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

Entretanto, há exceção no caso de pensionista menor de 16 anos na ocasião do óbito, situação em que é diverso o entendimento.

A formalização tardia da inscrição de dependente absolutamente incapaz para a concessão do benefício de pensão por morte não impede a percepção dos valores que lhe são devidos desde a data do óbito, não obstante os termos do inciso II do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, instituído pela Lei nº 9.528/97, pois não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque contra ele não corre prescrição, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios.

Os autores Alonso e Valdemiro (irmãos gêmeos) nascidos em 14/08/1994 - fls. 13 e 14, portanto menores de 16 anos na data do óbito e na data da DER e com menos de 21 anos na data do ajuizamento da ação, tem direito à percepção do benefício desde o óbito (22/05/2007), sem incidência da prescrição, como determinado pela sentença.

Já com relação à autora Eva Corrêa, tendo o falecimento do segurado ocorrido em 22/05/2007, portanto em data posterior à vigência da Lei 9.528/97 e, decorridos mais de 30 dias do óbito quando formulado o requerimento administrativo (22/10/2009), o termo inicial deve ser fixado na data do pedido administrativo, com fixado pela sentença.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/2003, combinado com a Lei n.º 11.430/2006, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/2009, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29/07/2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Até 30/06/2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Consoante entendimento consolidado na Turma, tem-se fixados os honorários advocatícios, vencido o INSS, à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a sentença de procedência, nos termos da Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

A sentença resta mantida integralmente quanto ao mérito.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar a imediata implementação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/03/2015, na seqüência 164, disponibilizada no DE de 02/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO.