Apelação Cível Nº 5028338-56.2019.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: DJALMA MARQUES DA SILVA
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Cuida-se de ação ordinária ajuizada por Djalma Marques da Silva e José Rafael Framartino da Silva (pai e filho) contra o INSS, pleiteando a concessão de pensão por morte de esposa/mãe, Rosa de Fátima Framartino da Silva, ocorrida em 08/03/2016, sob o fundamento que comprovada a qualidade de segurada especial da extinta.
Na sentença, proferida em 27/08/2019, o juízo a quo julgou procedentes os pedidos, e concedeu a pensão por morte em favor dos autores, a contar da DER, em 25/10/2016. Condenou o INSS ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. Deferiu, ainda, a antecipação de tutela.
A parte autora apela para que o termo inicial da concessão do benefício da pensão por morte em favor do filho seja fixado a contar da óbito da mãe, pois que ele era menor incapaz quando do requerimento administrativo.
O INSS apela alegando falta de qualidade de segurado na data do óbito, já que a falecida era beneficiária de prestação continuada, o que não gera direito à pensão por morte, devendo ser julgada improcedente a ação.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
O Ministério Público Federal apresentou parecer, não opinando sobre o mérito recursal.
É o relatório.
VOTO
PENSÃO POR MORTE
A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.
Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.
O reconhecimento da qualidade de segurado especial da finada depende, in casu, da comprovação do exercício de atividade de rural no período imediatamente anterior ao seu falecimento.
O segurado especial, condição prevista no art. 11, VII, da Lei n° 8.213/91, inclui-se entre os segurados obrigatórios da Previdência Social, sendo-lhe dispensado o recolhimento das contribuições para fazer jus ao benefício previdenciário.
Saliente-se que, embora o trabalhador rural denominado bóia-fria, volante ou diarista não esteja enquadrado no rol de segurados especiais referidos no inc. VII do art. 11 da Lei de Benefícios, a estes se equipara para fins de concessão de aposentadoria rural por idade ou instituição de pensão, consoante pacífica jurisprudência. Neste sentido:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REDUÇÃO DA SENTENÇA AOS LIMITES DO PEDIDO. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA ESPECIAL. BOIA-FRIA. CONTRIBUIÇÕES. 1. A sentença deve ser reduzida aos limites da exordial, tendo em vista não constar dela pedido de condenação da Autarquia ao pagamento de abono anual, nem decorrer este, por força de lei, do benefício postulado, tendo em vista que, em que pese o art. 120 do Dec. n. 3.048/99, em sua redação atual, preveja o abono no caso em tela, o Regulamento extrapolou a Lei de Benefícios, que não contém dita previsão (vide art. 40, que lista expressamente os casos em que há abono anual). 2. O trabalhador rural boia-fria deve ser equiparado ao segurado especial de que trata o art. 11, VII, da Lei de Benefícios, sendo-lhe dispensado, portanto, o recolhimento das contribuições para fins de obtenção de benefício previdenciário. (TRF4, AC 0016869-16.2010.404.9999, Sexta Turma, Relatora Eliana Paggiarin Marinho, D.E. 03/02/2011)
CASO CONCRETO
O óbito de Rosa de Fátima Framartino da Silva ocorreu em 08/03/2016 (ev. 1.10).
A qualidade de dependentes dos autores é incontroversa, eis que esposo e filho da finada, conforme comprova a certidão de casamento e nascimento juntada aos autos (ev. 1.10).
Verifica-se, ainda, que a finada recebia amparo social a pessoa portadora de deficiência, desde 20/09/2012 (ev. 1.10).
O benefício de amparo social à pessoa com deficiência, de prestação continuada, é de natureza assistencial, de caráter pessoal e, por isso, não é transmissível aos dependentes e/ou sucessores do beneficiário, cessando com a morte do titular nos termos do art. 21, §1º da Lei 8.742/93.
Entretanto, a jurisprudência vem admitindo a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o Instituto Previdenciário incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial, quando o finado fazia jus a um auxílio-doença ou a uma aposentadoria por invalidez.
Portanto, resta a análise do preenchimento do requisito qualidade de segurado, no período imediatamente anterior ao início da incapacidade laboral.
Quanto ao mérito, muibo bem decidiu a sentença cujos fundamentos adoto como razões de decidir (ev. 75):
No intuito de provar documentalmente o exercício da atividade rural, os autores colacionaram aos autos os seguintes documentos:
a) Contrato particular de arrendamento agrícola do autor e da de cujus, datado de 2007 (mov. 1.8);
b) Contrato particular de parceria agrícola do autor e da de cujus, do ano de 2007 (mov. 1.10);
c) Relatório de fixações efetuadas da CAMPAGRO em nome do autor, referente aos anos de 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 e 2014 (mov. 1.10);
d) Nota fiscal do produtor da CAMPAGRO, em nome do autor, em 02/03/2009 (mov. 1.10);
e) Nota fiscal da COAMO em nome do autor, em 09/04/2012 (mov. 1.10).
Tais documentos revelam que o requerente e a de cujus mantiveram a condição de produtores rurais pelo menos a partir do ano de 2007, até 2012, ano de concessão do amparo assistencial à falecida.
Logo, os documentos trazidos à baila servem como indício de prova material do labor rural da cônjuge e mãe dos requerentes até a data da incapacidade, os quais são corroborados pela prova testemunhal produzida, que evidencia que a de cujus trabalhou nas lides rurais até ficar doente.
A testemunha JOSÉ VALTER DOS SANTOS (mov. 48.2) relata que conhece a de cujus, que faleceu de câncer; que antes de ficar doente, ela trabalhava na roça, do marido dela; que eles tinham três alqueires e meio de terra, de propriedade da mãe do esposo; que quando não tinham serviço na roça, trabalhavam fazendo diárias; que a única fonte de renda era a lavoura; que quando a de cujus constatou que estava com câncer, ainda trabalhava na lavoura; que só parou quando começou a sofrer e mesmo fazendo tratamento, ainda trabalhava na roça.
Por sua vez, a testemunha BENEDITO JOSÉ DA SILVA (mov. 48.3) afirma que a de cujus trabalhava ajudando o marido na lavoura; que o marido da falecida plantava três alqueires e meio, de propriedade da mãe dele; que plantava milho, feijão, arroz, soja, algodão; que só viviam dessa atividade; que a de cujus morreu com câncer; que quando descobriu a doença, ela trabalhava na roça, nessa lavoura de três alqueires e meio, ajudando o esposo; que conheceu o requerente e a esposa desde 1991 e que já trabalhavam na roça; que era vizinho de sítio do requerente; que desde que conheceu a de cujus, até ficar doente, a falecida trabalhava na roça, plantando, ajudando colher, carpindo; que a falecida sempre trabalhou na roça.
Igualmente, LEONICE NICOLAU DA SILVA (mov. 48.4) narra que a de cujus tinha aproximadamente quarenta anos quando faleceu, era casada e tinha um casal de filhos; que quando descobriu que tinha câncer, a falecida morava no sítio, na chácara Ouro Verde; que a terra era da mãe do requerente e a de cujus trabalhava nessa lavoura, de milho, feijão, mandioca, algodão, arroz; que conheceu a falecida em 1991 e até ficar doente, trabalhou na roça e vivia disso; que a falecida parou de trabalhar depois que ficou doente e antes de ficar doente sempre trabalhou na atividade rural; que presenciou a falecida trabalhando e que ela e seu marido sempre viveram da atividade rural.
No mesmo sentido e coerência foi o depoimento pessoal do autor (mov. 62.1), que afirma que a de cujus trabalhava na roça junto com o depoente e não era registrada; que quando ela faleceu, tinha 53 anos; que a falecida sempre trabalhou na atividade rural; que quando começou a namorá-la, com 25 anos, ela trabalhava no sítio do pai dela, em regime de economia familiar; que depois dos 25 até o falecimento, também só trabalhou na atividade rural, na chácara da mãe do depoente, de 3,5 alqueires, onde plantavam mandioca, arroz; que viviam só disso, mas trabalhavam algum dia fazendo diária para o vizinho; que até ter câncer, a falecida trabalhou na roça.
Assim, a análise do conjunto probatório leva a conclusão de que a de cujus trabalhava na agricultura em regime de economia familiar de subsistência quando teve deferido em seu favor o benefício de amparo assistencial ao deficiente.
Portanto, a falecida mantinha a qualidade de segurada especial na data da incapacidade, de modo que fazia jus, na realidade, a benefício previdenciário de auxílio-doença ou até mesmo aposentadoria por invalidez, e não ao benefício assistencial concedido.
Destarte, considerando que a falecida ostentava a condição de segurada especial na data de início da incapacidade, preenchendo os requisitos para a obtenção de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, devida a concessão de pensão por morte aos dependentes.
Em suma, os documentos juntados aos autos constituem início razoável de prova material. A prova testemunhal, por sua vez, é precisa e convincente quanto ao labor rural do falecido no período anterior a concessão do benefício de amparo social a pessoa com deficiência, em 09/2012.
Portanto, pelo conjunto probatório, constata-se que a de cujus ostentava a qualidade de segurada na data do óbito, já que lhe era devido benefício por incapacidade, e não benefício de amparo social a pessoa com deficiência.
Por consequência, demonstrado o preenchimento dos requisitos para a obtenção de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, sendo que o benefício assistencial foi indevidamente concedido, fazem jus os dependentes igualmente à pensão por morte postulada, merecendo ser mantida a sentença impugnada.
TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO
O termo inicial deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito do instituidor, de acordo com o princípio do tempus regis actum. Antes da Lei nº 9.528/97, o amparo era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. Apenas com o advento dessa Lei, o artigo 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com nova redação, prevendo prazo de 30 dias para o pedido, sob pena de prevalecer a data do requerimento.
No caso, corretamente fixou a sentença o termo inicial a contar da DER, em 25/10/2016, em favor do viúvo, Djalma Marques da Silva.
Já, em relação ao autor, José Rafael Framartino da Silva, filho da finada, nascido em 18/05/2001 (ev. 1.10), vê-se que era menor de 16 anos por ocasião do requerimento administrativo.
Como é corrente, a formalização tardia da inscrição de dependente absolutamente incapaz não impede a percepção dos valores que lhe são devidos desde a data do óbito, não obstante os termos do inciso II do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, instituído pela Lei nº 9.528/97, pois não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque contra ele não corre prescrição, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios.
Deste modo, o benefício lhe é devido (DIB) a partir do óbito da instituidora, ou seja, a contar de 08/03/2016.
Daí porque assiste razão o recurso do autor no ponto.
CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas até sentença (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.
CUSTAS PROCESSUAIS
O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96). Contudo, essa isenção não se aplica quando se tratar de demanda ajuizada perante a Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).
ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
Confirmado o direito ao benefício de pensão por morte, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.
CONCLUSÃO
Apelação da parte autora provida, para que o termo inicial seja fixa a contar do óbito da segurada em favor do filho.
Apelação do INSS improvida, e majorados os honorários advocatícios.
Confirmada a tutela antecipada deferida na sentença.
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso a parte autora, negar provimento à apelação do INSS e confirmar a tutela antecipada concedida na sentença.
Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001578337v32 e do código CRC e142a09a.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5028338-56.2019.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: DJALMA MARQUES DA SILVA
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE SEGURADO DO "DE CUJUS". INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. tERMO INICIAL. FILHO MENOR DE 16 ANOS.
1. O amparo social a pessoa portadora de deficiência é benefício de prestação continuada, que, embora criado na esfera previdenciária, tem nítida natureza assistencial, de caráter pessoal e, por isso, não é transmissível aos dependentes e/ou sucessores do beneficiário, cessando com a morte do titular.
2. A jurisprudência vem admitindo a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o Instituto Previdenciário incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial, quando o finado fazia jus a um auxílio-doença ou a uma aposentadoria.
3. Considerando que o falecido ostentava a condição de segurado na data de início da incapacidade, preenchendo os requisitos para a obtenção de aposentadoria por invalidez, devida a concessão de pensão por morte à dependente.
4. A formalização tardia da inscrição de dependente absolutamente incapaz não impede a percepção dos valores que lhe são devidos desde a data do óbito, não obstante os termos do inciso II do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, instituído pela Lei nº 9.528/97, pois não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque contra ele não corre prescrição, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao recurso a parte autora, negar provimento à apelação do INSS e confirmar a tutela antecipada concedida na sentença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 03 de março de 2020.
Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001578338v5 e do código CRC b4d3c4de.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 03/03/2020
Apelação Cível Nº 5028338-56.2019.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: DJALMA MARQUES DA SILVA
ADVOGADO: MARIA CICERA POLATO (OAB PR049622)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 03/03/2020, na sequência 211, disponibilizada no DE de 11/02/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO A PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E CONFIRMAR A TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA NA SENTENÇA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
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