PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE SEGURADO DO "DE CUJUS". INCAPACIDADE COMPROVADA. TRF4. 0018399-50.2013.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, adequar os critérios de aplicação de correção monetária e incidência de juros de mora, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar a imediata implementação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por ZELI SILVA DOS SANTOS, em que pretende: a) o pagamento das parcelas vencidas referente ao auxílio-doença que era devido desde o indevido cancelamento em 30/09/2009 até a data do óbito de seu cônjuge e; b) a concessão de pensão por morte em razão do óbito de seu cônjuge Amilton, falecido em 14/11/2013, sob o fundamento de que ele mantinha a qualidade de segurado na data do falecimento, por estar incapacitado.

Sentenciando, o Juízo a quo julgou procedente o pedido, reconhecendo o direito da autora em receber o benefício de auxílio-doença devido ao seu falecido marido, Amilton Moreira dos Santos, a partir de 30/09/2009 até 14/11/2011 e após esta data, determinou a conversão do benefício em pensão por morte à autora, cujo benefício deve ser pago pelo INSS. Condenou o réu ao pagamento, em uma única vez, de todas as prestações vencidas, atualizadas com correção monetária nos termos da Lei 11.960/2009 e acrescidas de juros legais, a partir da citação. Condenou, ainda, o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitrou em 10% sobre o valor das parcelas vencidas.

Apela o INSS alega preliminarmente a ilegitimidade da esposa do de cujus para pedir revisão e atrasados de benefícios do qual não é titular. No mérito, sustenta não restar demonstrado nos autos a qualidade de segurado da de cujus à época do óbito, tendo em vista que na sua certidão de casamento ele foi qualificado como motorista e o seu último vínculo exercido foi na construção civil, militando, portanto, a presunção de que se tratava de trabalhador urbano, não havendo início de prova material em sentido contrário. Em caso de ser mantida a condenação, requer que os honorários advocatícios sejam fixados em percentual incidente sobre as diferenças devidas somente até a data da sentença, nos termos da Súmula n. 111.

Foi suscitada e acolhida questão de ordem para a conversão do julgamento em diligência a fim de ser realizada prova pericial, mediante baixa dos autos à origem, com posterior retorno a este Tribunal para julgamento do recurso.

Vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

Alega o INSS que a autora não possui legitimidade para postular a revisão e o pagamento dos valores atrasados referente ao benefício do qual o finado era titular.

Inicialmente, cabe ressaltar a possibilidade dos sucessores postularem os valores referentes ao benefício não recebidos em vida pelo beneficiário.

O direito a concessão do benefício, como regra, é personalíssimo, dependendo da manifestação de vontade do segurado. Contudo, não se confunde o direito ao benefício em si com o direito a valores que o beneficiário deveria ter recebido em vida caso a Administração tivesse agido corretamente diante de situação concreta colocada à sua apreciação. Diante do indeferimento indevido ou do cancelamento indevido, a obrigação assume natureza puramente econômica, e, portanto, transmissível.

Ademais, na hipótese, a autora postula tão somente o reconhecimento do direito à pensão pela morte de seu esposo, não pretendendo revisão do benefício.

Não bastasse, a concessão do benefício ora pleiteado pela requerente depende, necessariamente, do reconhecimento do direito do de cujus ao auxílio-doença.

Dessa forma, afasto a preliminar.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).

Já a manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Assim, o período de graça de 12/24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.

Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

O reconhecimento da qualidade de segurado da finada depende, in casu, da comprovação da existência de incapacidade laborativa ao tempo da cessação de suas atividades laborativas ou durante o período de graça.

De acordo com a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, não perde a qualidade de segurado quem deixou de contribuir para a Previdência Social em decorrência de moléstia incapacitante para o trabalho, uma vez comprovado nos autos que deveria ter recebido o benefício em razão da incapacidade. Nesse sentido:

Veja-se que, conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

O óbito de Amilton Moreira dos Santos ocorreu em 14/11/2011 (fl. 17).

A qualidade de dependente da autora é incontroversa, eis que ela era esposa da finado, conforme comprova a certidão de casamento (fl. 12).

A controvérsia está limitada a discussão acerca da condição de segurado da de cujus por ocasião de seu falecimento ocorrido em 14/11/2011.

Para comprovar a qualidade de segurado do falecido, como boia-fria, a autora juntou aos autos o seguinte documento:

A prova testemunhal foi uníssona confirmando que o falecido trabalhava com boia-fria, até mesmo quando ele não estava muito bem de saúde, ou seja, mais ou menos cerca de 6 meses antes de falecer, vejamos:

Testemunha Claudemir Fernandes Cleto disse:

Testemunha Laurentino Pedroso de Oliveira declarou que:

Testemunha Francisco Bandeira Francisco também afirmou:

Alega o INSS que o falecido não teria comprovado a sua qualidade de segurado rural, uma vez que ele teria vínculos urbanos.

Nem mesmo o fato de o falecido ter exercido, por curto período de tempo, atividade urbana, anterior as atividades rurais, não descaracteriza o labor rurícola realizado anteriormente ao seu óbito, tampouco serve para enquadrá-lo como trabalhador urbano, porquanto em nenhum momento restou evidenciado que esse trabalho era constante, pois a prova dos autos evidencia a preponderância da atividade agrícola, tratando-se da principal fonte de renda, como que foi confirmado pelo depoimento testemunhal.

Verifica-se, da análise dos documentos constantes no processo, que o falecido recebeu o benefício de auxílio-doença, em seu favor, até 30/09/2009 - fl. 29.

Com o objetivo de constatar a apontada incapacidade, foi realizada perícia médica indireta (fl. 216), tendo o laudo pericial apontado que o falecido era portadora de hipertensão severa e rins policísticos (I15.1), insuficiência renal crônica (N18) e cardiopatia hipertensiva com insuficiência cardíaca (I11.0) - fl. 219, sendo que a doença é congênita, hereditária, que se manifesta na meia idade com elevação da pressão arterial, dor abdominal e outros sintomas renais.

Quanto à inaptidão, o perito afirmou que apesar de portador de doenças incuráveis - mas controláveis, não há elementos que comprovem a alegada incapacidade na data da cessação do auxílio-doença, entretanto, a partir de 20/04/2010, os documentos justificam incapacidade laborativa, sendo certo que houve o agravamento destas doenças por ocasião do óbito.

A partir da prova documental e testemunhal produzida nos autos, aliada aos relatos do perito, o falecido já apresentava incapacidade laborativa em data anterior ao seu óbito. Até porque, conforme esclarecido pelo perito judicial a partir 20/04/2010, ou seja, menos de um ano da cessação do benefício de auxílio-doença (em 30/09/2009), o de cujus continuava incapacitado para o trabalho, quando ainda mantinha a condição de segurado.

Portanto, demonstrado o preenchimento dos requisitos para a obtenção do pretendido auxílio-doença quando da comprovação da incapacidade, fazem jus a dependente à pensão por morte postulada, não merecendo reparos a sentença de procedência.

Da mesma forma, deverão ser pagas as parcelas referentes ao benefício de auxílio-doença, indevidamente cancelado em 30/09/2009 até a data do óbito do beneficiário, como determinado pela sentença.

Nos casos de ausência de prévio requerimento administrativo, esta Turma tem fixado o termo inicial do benefício na data do ajuizamento da ação. Neste sentido:

Portanto, deverá ser fixado o termo inicial do benefício na data do ajuizamento da ação, ou seja, em 23/10/2012, e não a contar do óbito como deferido pela sentença.

Logo, merece provimento à remessa oficial, no ponto.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/2003, combinado com a Lei n.º 11.430/2006, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia igualmente a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei n.º 11.960/2009, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC n.º 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei n.º 11.960, de 29/07/2009 (Taxa Referencial - TR).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, ou seja, incidência de juros de 1% ao mês e de correção monetária pelo INPC.

A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.

Até 30/06/2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Logo, merece provimento o recurso do INSS, no ponto.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

A sentença resta reformada, tão-somente, para que seja fixado como termo inicial da concessão do benefício de pensão por morte, a contar da data do ajuizamento ação, em 23/10/2012 e condenar o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da sentença de procedência.

Adequados os critérios de aplicação de correção monetária e incidência de juros de mora.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Ante o exposto, voto por adequar os critérios de aplicação de correção monetária e incidência de juros de mora, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar a imediata implementação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/05/2015, na seqüência 240, disponibilizada no DE de 27/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DE CORREÇÃO MONETÁRIA E INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO.