PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE SEGURADO DO "DE CUJUS". INCAPACIDADE COMPROVADA. DOENÇA PREEXISTENTE. AGRAVAMENTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária, negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Neuza Aparecida Salvalaggio Afonso, em que pretende a concessão de pensão por morte em razão do óbito de seu cônjuge Wagner Schiaber, falecido em 29/02/2012, sob o fundamento de que ele mantinha a qualidade de segurado na data do falecimento, por estar incapacitado.

 

Sentenciando em 20/10/2015, o Juízo a quo julgou procedente o pedido, nos seguintes termos (ev. 53):

 

 

Apela o INSS alegando a falta de qualidade de segurado do de cujus na data do óbito, eis que ele era titular de benefício assistencial por incapacidade, o qual não gera direito à pensão por morte. Aduz, ainda, que a incapacidade do de cujus é preexistente ao seu reingresso no RGPS, ocasião em que não ostentava a qualidade de segurado.

 Oportunizada as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

 

É o relatório.

 

 

Está sujeita à remessa necessária, nos termos do artigo 475 do CPC, a sentença prolatada contra as pessoas jurídicas de direito público nele nominadas - exceto quando, por simples cálculo aritmético, seja possível concluir que o montante da condenação ou o proveito econômico obtido na causa é inferior a 60 salários mínimos.

No caso dos autos, como o magistrado a quo condenou o INSS a pagar à parte autora o benefício desde a data do óbito do instituidor (21/10/2011), até a prolação da sentença (20/10/2015), tal valor não atinge o limite legal de sessenta salários para a admissibilidade da remessa, na forma do § 2º do artigo 475 do CPC.

 Assim, não conheço da remessa necessária.

 

 

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

 

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

 

O óbito de José Claudio Afonso ocorreu em 21/10/2011, em face de AVC  isquemico (ev. 1.4).

 

A qualidade de dependente da autora é incontroversa, eis que viúva do finado conforme comprova a certidão de casamento juntada aos autos (ev.1.5).

 

A controvérsia está limitada quanto à qualidade de segurado do finado por ocasião do óbito.

 

A qualidade de segurado do de cujus foi muito bem analisada pela sentença monocrática, cujos fundamentos adoto como razões de decidir (ev. 53):

 

 

 

Alega o INSS, que de acordo com o CNIS, o finado teve sua última contribuição vertida ao RGPS em 08/2002, como contribuinte individual, não mantendo assim sua qualidade de segurado na data do óbito (21/10/2011).

 

Narra o INSS que o último vínculo empregatício do de cujus ocorreu em 16/06/1997 (auxiliar de pedreiro). Por isso, ele só manteve a qualidade de segurado até 16/06/1998; depois verteu algumas contribuições como CI - pedreiro entre 09/2001 e 01/2002 e algumas como facultativo entre 2/05/2002 a 08/2002, mas estas últimas certamente depois de instalada a incapacidade (ou seja, se a incapacidade é preexistente ao retorno ao RGPS, não há direito a nenhum benefício previdenciário por incapacidade, em função da proibição legal - artigo 59, parágrafo único e artigo 42, § 2º, da LB). Por isso, aduz que corretamente indeferiu o pedido de auxílio-doente realizado por ele em 07/02/2002.

 

Em 18/03/2002, o INSS concedeu ao "de cujus" o benefício de amparo social à pessoa portadora de deficiencia (ev. 1.48).

 

O benefício de amparo social à pessoa portadora de deficiência, de prestação continuada, é de natureza assistencial, de caráter pessoal e, por isso, não é transmissível aos dependentes e/ou sucessores do beneficiário, cessando com a morte do titular nos termos do art. 21, §1º da Lei 8.742/93.

 

Entretanto, a jurisprudência vem admitindo a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o Instituto Previdenciário incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial, quando o finado fazia jus a um auxílio-doença ou a uma aposentadoria por invalidez.

 

Com o objetivo de constatar a apontada incapacidade, foi realizada perícia médica indireta (evento 1.32), tendo o laudo informado que no caso específico do de cujus, desde pelo menos 1998 já tinha hipertensão arterial grave. No mês de outubro de 2001 diagnosticou-se aneurisma cerebral; sendo que em janeiro de 2002 (DII), data posterior ao da 2ª cirurgia realizada (12/2001), esta sim tendo como resultado o diagnóstico de Acidente Vascular Encefálico - AVE, o que acarretou a incapacidade total e permanente do finado que perdurou até a data do óbito.

 

Logo, resta claro que o de cujus tornou-se incapaz devido a um agravamento de sua moléstia, que ocorreu posteriormente à sua filiação ao regime da Previdência Social, conforme consta do conjunto probatório apresentado.

 

A preexistência da doença não impede a concessão do benefício quando a incapacidade laboral decorre do agravamento ocorrido ao longo do tempo.

 

Dessa forma, de acordo com o art. 42, §2º, da Lei 8.213, de 1991, por se tratar de inaptidão laboral devida a progressão ou agravamento de doença preexistente à filiação, deveria ser concedida aposentadoria por invalidez em favor do falecido, e não o benefício assistencial que lhe foi deferido equivocadamente.

 

Portanto, demonstrado o preenchimento dos requisitos para a obtenção do pretendido auxílio-doença em 07/02/2002, com a consequente conversão em aposentadoria por invalidez, quando da comprovação da incapacidade, faz jus a dependente à pensão por morte postulada, não merecendo reparos a sentença de procedência.

 

 

Mantido o termo inicial fixado pela sentença, ou seja, a contar do óbito do segurado ocorrido em 21/10/2011.

 CONSECTÁRIOS LEGAIS

 

O Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 870.947, em sede de repercussão geral, na sessão do dia 20/09/2017, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e

 

2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

Como se pode observar, o STF não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1ºF- da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, em relação à correção monetária.

Assim, considerando que a publicação do acórdão não é condição indispensável para a produção dos efeitos vinculantes do precedente formado no julgamento de recurso extraordinário repetitivo, e que a respectiva Ata de julgamento (Tema 810) foi publicada no DJe n. 216, de 22-09-2017, deve-se aplicar, desde logo, o entendimento firmado pela Corte Suprema, fixando-se os consectários legais nos termos abaixo delineados.

 

CORREÇÃO MONETÁRIA

 

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20/09/2017).

 

JUROS DE MORA

 

Os juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ) , até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

 

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

 

CUSTAS PROCESSUAIS

 

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96). Contudo, essa isenção não se aplica quando se tratar de demanda ajuizada perante a Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

 

 

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao estabelecido no seu art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª SEÇÃO, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

 

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

 

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a Autarquia Previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

 CONCLUSÃO

 

Remessa oficial não conhecida.

 

Apelação do INSS não provida.

 

De ofício, aplicada, quanto aos consectários legais, a decisão proferida pelo STF no Tema 810, e determinada a implantação do benefício.

 

 

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

 

 

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa necessária, negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/05/2018, na seqüência 226, disponibilizada no DE de 17/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.