| D.E. Publicado em 24/04/2017 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0016344-24.2016.4.04.9999/SC
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | ROSA ALVES CARDOSO DE LIMA |
ADVOGADO | : | Francisco Vital Pereira e outros |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE PAPANDUVA/SC |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE SEGURADO DO "DE CUJUS". TRABALHADOR RURAL.
1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.
2. Não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos, à época do falecimento, os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas então em vigor.
3. O exercício de atividade rural ou de pescador artesanal deve ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91 e da Súmula 149 do Eg. STJ. Não é necessário provar que o segurado trabalhou nas lides rurais por toda a vida, bastando que o labor fosse exercido contemporaneamente à época do óbito ou que essa atividade tenha cessado em decorrência do acometimento de alguma enfermidade.
4. As normas que versam sobre correção monetária e juros possuem natureza eminentemente processual, e, portanto, as alterações legislativas referentes à forma de atualização monetária e de aplicação de juros, devem ser observadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo aquelas que se encontram na fase de execução.
5. Visando não impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento, firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de abril de 2017.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8847983v3 e, se solicitado, do código CRC F7B1EFE6. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Rogerio Favreto |
| Data e Hora: | 11/04/2017 13:56 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0016344-24.2016.4.04.9999/SC
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | ROSA ALVES CARDOSO DE LIMA |
ADVOGADO | : | Francisco Vital Pereira e outros |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE PAPANDUVA/SC |
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Rosa Alves Cardoso de Lima, por si e representando seu filho Emerson Ferreira de Lima, visando à concessão de pensão por morte em razão do óbito de seu marido/pai Elpidio Ferreira de Lima, falecido em 19/09/2014, sob o fundamento de que ele mantinha a qualidade de segurado, por exercer o trabalho rural até a data do falecimento.
Sentenciando, o Juízo a quo julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:
Ante o exposto, com base no art. 487, I, do Novo Código de Processo Civil, acolho o pedido formulado por Rosa Alves Cardoso de Lima e Emerson Ferreira de Lima contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS para reconhecer o direito dos autores ao recebimento de pensão por morte a partir de 19.09.2014, condenando a autarquia ré ao pagamento do valor de 100% (cem por cento) do valor da aposentadoria a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, a ser rateado em partes iguais entre todos os autores (artigo 77 da Lei 8.213/91).
A autarquia deverá efetuar o pagamento das parcelas vencidas de uma só vez, acrescidos de juros de mora e correção monetária nos termos da Lei n. 11.960, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009, que alterou o artigo 1°-F da Lei n. 9.494/97, que dispõe que para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
Em face da sucumbência, condeno a autarquia ré ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, corrigidas até a data de prolação desta decisão (Súmulas 110 e 111, ambas do STJ). Quanto às despesas processuais, observado a redução legal (metade), consoante preconiza o §1º, do artigo 33, da Lei Complementar n. 156/97, alterada pela Lei Complementar n. 161/97.
A sentença foi submetida ao reexame necessário.
O INSS apela alegando não restar demonstrado o trabalho rural do falecido até o óbito, tendo em vista ausência de documentos contemporâneos que indiquem que o finado trabalhasse em regime de economia familiar, sendo que a certidão de óbito registra a profissão do "de cujus" como operador de motosserra. Além do mais, consta como último vínculo empregatício em 31/10/2012, na atividade urbana.
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Novo CPC (Lei 13.105/2015):
Direito intertemporal e disposições transitórias
Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.
Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão.
REMESSA NECESSÁRIA
Primeiramente, cabe anotar que a sentença foi proferida antes do início da vigência do novo CPC (Lei nº 13.105/2015).
Em relação à remessa necessária, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça - com fundamento na Lei 11.672/08, que acresceu o art. 543-C ao CPC, disciplinando o processamento e julgamento dos recursos especiais repetitivos - dirimiu a controvérsia existente e firmou compreensão, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.º 1101727/PR, em 04-11-09, no sentido de que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º). Em conformidade com esse entendimento, o STJ editou a súmula Nº 490: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças iliquidas".
O § 3º, I, do art. 496, do novo Código de Processo Civil, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.
Nesses termos, tenho que, apesar do disposto no novo diploma processual, mantém-se o entendimento firmado na vigência do Código de 1973 por se tratar de sentença ilíquida e proferida antes de 17/03/2016.
Logo, conheço da remessa necessária.
Da ordem cronológica dos processos
O presente feito está sendo levando a julgamento em consonância com a norma do art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que assim dispõe: os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. Nessa ordem de julgamento, também são contempladas as situações em que estejam litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.
Ademais, cumpre registrar que foi lançado ato ordinatório na informação processual deste feito programando o mês de julgamento, com observância cronológica e preferências legais. Esse procedimento vem sendo adotado desde antes (2013) da vigência do novo CPC.
Inicialmente saliento que a Lei n. 8.213/91 sofreu alterações com o advento da conversão da Medida Provisória nº 664, de 30/12/2014, na Lei nº 13.135, de 17/06/2015. Entretanto, no caso concreto, atenho-me à legislação pretérita, já que a norma citada aplica-se aos óbitos ocorridos após a sua publicação.
Da Pensão por Morte
A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.
Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.
Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]
IV - REVOGADO pela Lei nº 9.032/95.
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. [redação alterada pela MP nº 1.523/96, reeditada até a conversão na Lei nº 9.528/97]
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).
Já a manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
(...)
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Assim, o período de graça de 12/24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.
Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.
O reconhecimento da qualidade de segurado especial do finado depende, in casu, da comprovação do exercício de atividade de rural no período imediatamente anterior ao seu falecimento.
O segurado especial, condição prevista no art. 11, VII, da Lei n° 8.213/91, inclui-se entre os segurados obrigatórios da Previdência Social, sendo-lhe dispensado o recolhimento das contribuições para fazer jus ao benefício previdenciário.
O exercício de atividade rural ou de pescador artesanal deve ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91 e da Súmula 149 do Eg. STJ, à exceção dos trabalhadores rurais boias-frias. Embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo, sendo certa a possibilidade de alternância das provas ali referidas. Não se exige prova plena da atividade rural ou pesqueira de toda a vida do "de cujus", mas um início de documentação que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro de que o labor fosse exercido contemporaneamente à época do óbito ou que essa atividade tenha cessado em decorrência do acometimento de alguma enfermidade.
Do caso concreto
O óbito de Elpidio Ferreira de Lima ocorreu em 19/09/2014 (fl. 03).
A qualidade de dependente parte autora é incontroversa, eis que é viúva e filho do finado, nascido em 05/12/1999, consoante comprova certidão de casamento e nascimento.
A controvérsia, portanto, está limitada a discussão acerca da condição de segurado do de cujus por ocasião de seu falecimento.
Da qualidade de segurado do de cujus
O INSS refere que, quando do óbito, o falecido não tinha qualidade de segurado, uma vez que ele apresentou vínculos urbanos até 10/2012, tendo perdido a qualidade de segurado no ano de 2014.
Entretanto, a Parte Autora alega que o de cujus até outubro/2012 exerceu concomitantemente as atividades de trabalhador rural e urbano, sendo que, a partir de então, passou a trabalhar exclusivamente na lavoura.
Logo, no caso dos autos, o benefício pretendido tem fundamento no artigo 39, inciso I, da Lei nº 8.213/91. Considerando que a pensão por morte independe de carência (art. 26, I, da Lei nº 8.213/91), basta a comprovação de que falecido exercia atividade agrícola, em regime de economia familiar ou como boia-fria, independentemente da comprovação de período de carência. Ou seja, cumpre aferir se o "de cujus", ora instituidor da pensão, era segurado especial da Previdência Social quando do óbito.
É certo que o regime de economia familiar compreende a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes (art. 11, § 1.º, da Lei n.º 8.213/91).
Nesse regime, a condição de segurado especial do trabalhador rural é extensiva à esposa e aos filhos, desde que trabalhem com o grupo familiar respectivo (art. 11, inciso VII, da Lei n.º 8.213/91).
O trabalho no campo pode ser demonstrado por prova testemunhal desde que acompanhada de início razoável de prova material quanto ao efetivo exercício da atividade rural (art. 55, § 3°, Lei 8.213/91), sendo pacífico na jurisprudência que o rol de documentos contido no art. 106 da referida lei é meramente exemplificativo.
Aliás, 'para que fique caracterizado o início de prova material, não é necessário que os documentos apresentados comprovem, ano a ano, o exercício de atividade rural, seja porque se deve presumir a continuidade dos períodos imediatamente próximos, seja porque é inerente à informalidade do trabalho campesino a escassez documental' (TRF da 4ª Região, AC nº 2001.71.03.001707-0/PR, rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU2, 16/6/2002, p. 670).
In casu, a parte autora buscou demonstrar o exercício de labor agrícola em regime de economia familiar pelo falecido com os seguintes documentos:
- Certidão de óbito onde o finado consta como operador de motosserra;)
- Certidão do Cartório de Registro de Imóvel Rural, em 1964 em nome da sogra do finado;
- Certidão de casamento, onde o de cujus foi qualificado como lavrador, em 1988;
- Certidão de nascimento do filho Emerson em 1999, onde tanto o falecido como a autora foram qualificados como lavradores;
- Notas fiscais relativas aos anos de 2012 à 2014, em nome da autora/viúva.
Reconhecendo-se a dificuldade dos trabalhadores rurais quanto à comprovação da lide rural, pacificou-se que as anotações em certidão de casamento de registro civil são suficientes em preencher o requisito da prova material que exige a lei.
Isto inclusive foi objeto de súmula pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais:
Súmula 06. A certidão de casamento ou outro documento idôneo que evidencie a condição de trabalhador rural do cônjuge constitui indício razoável de prova material da atividade rurícola.
De mais a mais, os documentos apresentados em nome de terceiros, sobretudo quando dos pais ou cônjuge, consubstanciam início de prova material do labor rural, de acordo com a Súmula n° 73, desta Corte, haja vista que o trabalho com base em uma única unidade produtiva tem como regra a documentação emitida em nome de uma única pessoa.
Em audiência realizada em 10/03/2016, foi tomado o depoimento pessoal da autora e inquiridas duas testemunhas que afirmaram que o finado trabalhava nas lides rurais em regime de economia familiar e também como diarista para terceiros:
Em seu depoimento pessoal a autora Rosa Alves Cardoso de Lima disse que:
"seu marido sempre trabalhou na lavoura e como eles tinham um terreno pequeno ele, às vezes, trabalhava para as outras pessoas, mas sempre na roça. Ele chegou a trabalhar de CTPS assinada, mas por pouco tempo. Ele plantava feijão e milho. Por último, ele estava trabalhando numa granja, sem carteira assinada. No começo ele trabalhou com CTPS assinada."
A testemunha Darci Camargo afirmou que:
"conhecia o casal, da vida inteira, pois tanto eles como o depoente são nascidos no mesmo lugar. Conheço o finado desde criança. Ele trabalhava na lavoura, ele fazia serviço com "pinhos", e ele gostava de lidar com a motosserra. Nas terras dele só plantavam milho e feijão, não tinham empregados. O trabalho era feio só pela família. Ele também trabalhava como diarista para outras pessoas. Não sei se o finado teve outra atividade que não fosse na terra. O finado trabalhou até morrer, no imóvel da família. E nos últimos tempos o finado também trabalhou para os próprios primos dele.
A testemunha Sidnei Werner Lemos referiu que:
"conhecia o finado da mesma cidade, desde pequeno. O finado trabalhava na agricultura. De vez em quanto ele trabalhava em outros lugares, nas folgas. Que toda a vida dele trabalhou na roça. Não sei se o finado trabalhou na cidade ou em outra atividade. O imóvel rural de propriedade deles era pequeno, e era lavoura de feijão e milho. Ele trabalhou nesse terreno até a morte dele. Ele também trabalhou para algumas pessoas da região. Nesse terreno trabalhava apenas o finado e a esposa."
Os depoimentos das testemunhas confirmaram que a atividade principal do de cujus era de agricultor. O fato de ter sido qualificado como operador de motosserra na certidão de óbito apenas serve de indicativo de que ele efetivamente trabalhava no campo.
Também, o fato de "de cujus" laborar na atividade urbana em alguns pequenos períodos não afasta a sua condição de segurado especial quando do óbito. O exercício de outras atividades em curtos períodos de tempo não descaracteriza o regime de economia familiar, especialmente em se tratando de períodos de entressafra e seca, porquanto não é incomum que os membros da família busquem outras alternativas de auferir complemento da renda familiar, desempenhando pequenas tarefas, sem que tais atividades constituam seu meio de subsistência preponderante, que continua sendo a atividade rural.
A prova testemunhal, portanto, harmônica nos pontos centrais da controvérsia, corroborou a prova escrita apresentada, restando demonstrado o exercício de atividade rural.
Logo, resta demonstrada a qualidade de segurado do de cujus quando do seu falecimento, pelo que a autora faz jus à concessão do benefício de pensão por morte.
Ora, preenchidos todos os requisitos legais, conclui-se que os demandantes fazem jus ao benefício pleiteado, razão pela qual não merece reforma a sentença impugnada.
Do Termo Inicial do Benefício
Quanto ao termo inicial do benefício, deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A contar dessa data, o artigo 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.
Logo, com relação à viúva Rosa Alves Cardoso de Lima, o termo inicial deve ser fixado a contar da DER em 04/11/2014, eis que o óbito do segurado ocorreu em 19/09/2014, merecendo reforma a sentença no ponto.
Entretanto, há exceção no caso de pensionista menor de 16 anos na ocasião do óbito, situação em que é diverso o entendimento.
A formalização tardia da inscrição de dependente absolutamente incapaz para a concessão do benefício de pensão por morte não impede a percepção dos valores que lhe são devidos desde a data do óbito, não obstante os termos do inciso II do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, instituído pela Lei nº 9.528/97, pois não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque contra ele não corre prescrição, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios.
Assim, as prestações a partir do óbito até a data em que os menores completarem 16 anos de idade só prescreverão a partir de 5 anos contados desta data.
Contudo, apesar de ser pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que não corre a prescrição contra o absolutamente incapaz, ao completar 16 anos de idade, passam a ser relativamente incapazes. Nesse momento, passa a fluir o prazo de 30 dias previsto no art. 74, I, da Lei nº 8.213/91. Portanto, para efeito de concessão de pensão por morte a partir do óbito, deve o requerimento do benefício ser protocolado no prazo de 30 dias após completar os 16 anos de idade.
O autor Emerson Ferreira de Lima, nascido em 05/12/1999, portanto menores de 16 anos na data do óbito e na data do requerimento administrativo, têm direito à percepção do benefício desde o óbito, em 19/09/2014, até o dia em que vier a completar 21 anos, sem incidência da prescrição, como bem determinado pela sentença.
PRESCRIÇÃO
Questão diversa da fixação do termo inicial do benefício é a eventual prescrição de parcelas vencidas.
Nesse sentido, em regra, a prescrição atinge o direito à percepção dos créditos anteriores a cinco anos contados do ajuizamento da ação, a teor do artigo 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91. No entanto, em caso de pensionista menor absolutamente incapaz, o prazo somente passa a fluir a partir da data em que ele completa 16 anos de idade, por força do art. 198, I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único da Lei 8.213/91.
Dito de outro modo, se postulado o benefício antes de o pensionista completar 21 anos de idade, não haverá parcelas prescritas; se postulada a pensão após os 21 anos de idade, haverá prescrição das parcelas anteriores a cinco anos contados do ajuizamento da ação.
No caso, decorridos menos de cinco anos entre a data em que a autor completou 16 anos de idade e a propositura da demanda, não há parcelas prescritas.
Rateio do benefício
Com relação aos quinhões de cada beneficiário, concorrendo ao benefício mais de um dependente da mesma classe, deve ser rateado o valor da pensão entre todos os dependentes em partes iguais, e revertido em favor dos demais a parte daquele cujo direito cessou, em observância aos preceitos do artigo 77 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95.
Logo, conclui-se que cada um dos autores receberá 50% do valor do benefício. Assim, é devido ao filho menor os valores em atraso, consistente nos 50% de se benefício de pensão por morte, desde a data do óbito do segurado até a data do requerimento administrativo, sendo que quando ele completar 21 anos sua quota reverterá em favor da viúva, que passará a receber a pensão na sua integralidade.
Cumpre registrar que, caso fosse destinado 100% do valor da pensão por morte em favor do filho, entre a data do óbito e o requerimento, estar-se-ia beneficiando indiretamente o dependente maior que deixou de postular em tempo o benefício.
Consectários
Juros Moratórios e Correção Monetária.
De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01/06/2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicada a remessa necessária no ponto.
Dos Honorários Advocatícios e Custas
Honorários advocatícios devidos pelo INSS no montante de 10% das prestações vencidas até o acórdão, nos termos da Súmula n.º 76 deste Tribunal.
O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Tutela específica - implantação do benefício
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª SEÇÃO, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.
O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.
Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.
Conclusão
A sentença resta modificada para que o termo inicial seja fixado na DER, tão-somente, em favor da viúva.
Diferida, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária incidentes sobre o montante da condenação.
Determinar a implantação imediata do benefício.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial e determinar a imediata implantação do benefício.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/04/2017
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0016344-24.2016.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 03004704620158240047
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | ROSA ALVES CARDOSO DE LIMA |
ADVOGADO | : | Francisco Vital Pereira e outros |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE PAPANDUVA/SC |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/04/2017, na seqüência 57, disponibilizada no DE de 23/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS | |
: | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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