PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE SEGURADO DO "DE CUJUS". TRABALHADOR RURAL. DEPENDÊNCIA. COMPROVADA. TRF4. 5056122-91.2013.4.04.7...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação dos autores para o fim de condenar o INSS a conceder o benefício de pensão por morte ao filho Adriano Luiz Candido Gomes, de 29/11/2008 a 23/09/2010, e à esposa Neide Candido Gomes, desde 29/11/2008 sem o marco final; negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, e, de ofício, determinar o cumprimento do acórdão quanto à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações e remessa oficial interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, nos termos do art. 269, inciso I, do CPC, tão somente para reconhecer a qualidade de segurado do de cujus ao óbito, rejeitando o pedido de concessão do benefício de pensão por morte à autora, pela falta de comprovação da dependência econômica em relação ao falecido à época do óbito. Diante da sucumbência mínima do INSS, condenada a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Apelam os autores, alegando, em síntese, que o filho (Adriano Luiz Candido Gomes), nascido em 23/08/1989, era menor absolutamente incapaz na época da morte de seu genitor (19/06/2004), pois contava com apenas 13 anos de idade e, considerando que o INSS não incluiu o menor na primeira DER (28/06/2005), o mesmo não pode ser prejudicado por erro da autarquia, nem por inércia do representante legal, pois, segundo entendimento jurisprudencial, contra o incapaz não corre prazo prescricional. Referem, também, que a dependência econômica da autora para com o de cujus restou devidamente comprovada, conforme prova material (certidões de casamento e nascimento dos filhos) corroborada pelos depoimentos testemunhais, que afirmaram que o falecido nunca se separou da esposa e prestava auxílio financeiro a sua família.

Por sua vez, recorre o INSS, postulando a reforma da sentença, sustentando, em síntese, que o falecido não detinha a qualidade de segurado quando de sua morte, uma vez que era mecânico (autônomo independente), sendo que somente a ele competia recolher contribuições para a autarquia. Aduz que o juízo a quo considerou que o de cujus detinha qualidade de segurado com base em declaração unilateral na certidão de óbito, ou seja, prova testemunhal escrita. Salienta que na própria sentença foi mencionado que no contrato particular de compra e venda, datado de 2002, consta a autora e o falecido como vendedores de imóvel rural, ele qualificado como mecânico, e ela como auxiliar de serviços gerais.

Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.

Controverte-se nos autos acerca do direito dos autores à percepção de pensão por morte, em razão do óbito de cônjuge e genitor.

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 19-06-2004 (evento 01 - CERTOBT12), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

De tais dispositivos, extrai-se que dois são os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a dependência dos beneficiários.

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).

Já a manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Assim, o período de graça de 12/24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.

Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

O reconhecimento da qualidade de segurado especial do finado depende, in casu, da comprovação do exercício de atividade de rural no período imediatamente anterior ao seu falecimento.

O segurado especial, condição prevista no art. 11, VII, da Lei n° 8.213/91, inclui-se entre os segurados obrigatórios da Previdência Social, sendo-lhe dispensado o recolhimento das contribuições para fazer jus ao benefício previdenciário.

Embora o trabalhador rural denominado boia-fria, volante ou diarista não esteja enquadrado no rol de segurados especiais referidos no inc. VII do art. 11 da Lei de Benefícios, a estes se equipara para fins de concessão de aposentadoria rural por idade ou instituição de pensão, consoante pacífica jurisprudência. Neste sentido:

O exercício de atividade rural ou de pescador artesanal deve ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91 e da Súmula 149 do Eg. STJ. Embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo, sendo certa a possibilidade de alternância das provas ali referidas. Não se exige prova plena da atividade rural ou pesqueira de toda a vida do "de cujus", mas um início de documentação que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro de que o labor fosse exercido contemporaneamente à época do óbito ou que essa atividade tenha cessado em decorrência do acometimento de alguma enfermidade.

O óbito de Aparecido da Silva Gomes ocorreu em 19/06/2004 (evento 01 - CERTOBT12).

A qualidade de dependentes dos autores está cabalmente demonstrada, eis que eram esposa e filho do finado, conforme comprovam as certidões de casamento (evento 01 - CERTCAS11), de óbito (evento 01) e de nascimento do filho (Adriano Luiz Candido Gomes).

Embora conste da certidão de óbito que o de cujus vivia maritalmente com a Srª Leonice, a mesma declarou em seu depoimento que teve apenas um "caso" com o falecido, mas, não vivia maritalmente com ele, nem moravam juntos, bem como sabia da existência da esposa do de cujus e que ele sustentava a família constituída pelo casamento.

Ademais, foi apresenta pela autora cópia da certidão de casamento atualizada, datada de 14/01/2013, na qual se verifica que não foi averbado qualquer termo de divórcio ou separação judicial (evento 36), indicando a manutenção do vínculo conjugal.

A jurisprudência, em especial desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça equipara o trabalhador que exerce atividade campesina para uma ou mais empresas de forma eventual, o chamado boia-fria ou diarista, ao segurado especial, em razão das condições desiguais a que se encontra submetido, sendo-lhe dispensado, portanto, o recolhimento das contribuições para fins de obtenção de benefício previdenciário, como ilustram os seguintes precedentes:

Assim, o boia-fria, em tese, pode ser considerado segurado especial da Previdência.

Nesse contexto, o tempo de serviço rural pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas - não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ.

Embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo, sendo certa a possibilidade de alternância das provas ali referidas. Não se exige prova plena da atividade rural de todo o período correspondente à carência, de forma a inviabilizar a pretensão, mas um início de documentação que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro acerca dos fatos que se pretende comprovar.

E, especialmente a respeito do boia-fria, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.321.493-PR, recebido pela Corte como recurso representativo da controvérsia, traçou as seguintes diretrizes:

Tem-se, portanto, que também do boia-fria é exigido o início de prova material, não exaustivo, o qual pode ser complementado por prova testemunhal.

Ressalto, inclusive, que as certidões de óbito, casamento e nascimento são hábeis a configurar início de prova material acerca da atividade rural desenvolvida pela pessoa falecida até a data do óbito, conforme reiterada jurisprudência do STJ, in verbis:

No caso dos autos, visando demonstrar o efetivo trabalho rural pelo de cujus, foram apresentados os seguintes documentos:

- Cópia da certidão de casamento da autora, em que consta a qualificação do seu falecido esposo como agricultor (evento 01 - CERTCAS11), referente ao ano de 1984;

- Cópia da certidão de óbito de seu falecido esposo (19/06/2004), em que consta a qualificação do de cujus como lavrador (evento 01 - CERTOB12);

- Certidão de nascimento do filho do de cujus, em que consta a qualificação do falecido como lavrador (evento 01 - CERTNASC10);

- Cópia do contrato de compra e venda de imóvel rural, em nome da autora e seu falecido marido, em que consta a qualificação do casal, respectivamente, como auxiliar de serviços gerais e mecânico, referente ao ano de 1980 (evento 01 - CONTR16);

- Cópia do título de eleitor do de cujus, em que consta a sua qualificação como lavrador (evento 01- TELEITOR19), emitido em 1985;

- Cópia da carteira do Sindicato dos Trabalhadores Rurais em nome do de cujus (evento 01- TELEITOR19);

- Declaração do Sindicato dos Trabalhadores Rurais, em que consta que o de cujus trabalhou como diarista no período de 02/2004 a 06/2004, na fazenda Conquista, Estrada Luma, Município de Perobal/PR (evento 01 - DSINRURAL20), datada de 05/2005;

- Declaração de empregador rural registrada em cartório, em que consta que o de cujus trabalhou como diarista na propriedade de Antonio Erivaldo de Oliveira, no período de 02/2004 a 06/2004 (evento 01- DECL21), datada de 05/2005;

- Declaração de 2 (duas) testemunhas, registrada em cartório, em que consta que conheciam o de cujus de longa data e que o mesmo trabalhou como diarista para o Sr. Antonio Erivaldo de Oliveira, fazenda Conquista, Município de Perobal/PR (evento 01 - DECL22), datada de 05/2005;

No caso, os documentos juntados aos autos constituem início razoável de prova material.

Embora tenha sido juntado um documento em que o de cujus está qualificado como mecânico, tal fato não tem o condão de desqualificar a vocação rural do falecido, tendo em conta que nos períodos de entressafra pode ele eventualmente ter trabalhado no meio urbano, por curtos períodos, o que é admitido pela lei. Isto, antes de significar que o de cujus não necessitava do labor agrícola para sua manutenção, corrobora que o intuito do legislador foi o de não exigir do rurícola hipossuficiente uma continuidade no labor campesino que muitas vezes não tem condições de manter, haja vista que sua própria condição, aliada às dificuldades da vida diária e às exigências de sobrevivência, muitas vezes lhe impõem a busca do sustento em qualquer atividade que se lhe apresente, inclusive as urbanas de menor qualificação, sem significar, com isto, que abdique de sua condição primeira de trabalhador rural, retornando, tão logo lhe seja possível, para o meio de vida a que está acostumado e qualificado.

A prova testemunhal, colhida na audiência realizada em 02/07/2014, é precisa e convincente, a qual corrobora as afirmações expostas na inicial, tendo as testemunhas confirmado que o de cujus trabalhava nas lides rurais à época do óbito na qualidade de boia-fria (evento 41, VÍDEOS 02, 03, 04, 05).

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. No caso, tendo o óbito ocorrido em 19-06-2004 (evento 01 - CERTOBT12), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

Sentenciando, o MM. Magistrado a quo entendeu:

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91);

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 461 do CPC e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamentam sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação dos autores para o fim de condenar o INSS a conceder o benefício de pensão por morte ao filho Adriano Luiz Candido Gomes, de 29/11/2008 a 23/09/2010, e à esposa Neide Candido Gomes, desde 29/11/2008 sem o marco final; negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, e, de ofício, determinar o cumprimento do acórdão quanto à implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/12/2015, na seqüência 824, disponibilizada no DE de 02/12/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DOS AUTORES PARA O FIM DE CONDENAR O INSS A CONCEDER O BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE AO FILHO ADRIANO LUIZ CANDIDO GOMES, DE 29/11/2008 A 23/09/2010, E À ESPOSA NEIDE CANDIDO GOMES, DESDE 29/11/2008 SEM O MARCO FINAL; NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, E, DE OFÍCIO, DETERMINAR O CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO QUANTO À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.