PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE SEGURADO DO "DE CUJUS". TRABALHADOR RURAL INDÍGENA. TRF4. 5008474-71.2015.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Jussara Ganin Fernandes, Josemar Tãnkóg Fernandes e Dursa Venynhprag Fernandes, nesse ato representados por sua tutora, visando à concessão de pensão por morte em razão do óbito de seu pai João Batista Mijunh Fernandes (24/10/2004), cujo benefício foi deferido e pago até a data do óbito de sua genitora, ocorrido em 08/04/2012. Alegam que em 05/03/2013 requereram a pensão por morte de seu pai, mas o INSS exigiu a apresentação da certidão de óbito civil, sendo que a única que os autores possuem é a administrativa, confeccionada pela FUNAI.

Sentenciando, em audiência, em 17/07/2014, o Juízo a quo julgou procedente a ação, nos seguintes termos:

O INSS apela alegando nulidade processual, por ausência de litisconsorte necessário, eis que o finado tinha mais dois filhos menores, Andressa Rega Fernandes e Marilene Rigra Fernandes. Requer que o termo inicial seja fixado a partir de 01/05/2012, quando então o benefício foi suspenso por falta de termo de tutela e certidão de óbito do instituidor, eis que até a data do óbito da genitora os autores usufruíram da pensão. Por fim, alega a falta de certidão de óbito do falecido mediante exibição de documento público.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

O MPF opinou pela anulação da sentença e retorno dos autos à origem, a fim de que os demandantes sejam intimados a emendar a inicial e requer a citação de Andressa Rega Fernandes como litisconsorte passiva necessária.

É o relatório.

Conheço da remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula 490, EREsp 600.596, Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).

Saliente-se, por oportuno, que não incide o limite de 1.000 (mil) salários mínimos previsto no art. 496, §3º, inciso I, do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC.

Inicialmente, quanto à alegada nulidade da sentença em face da não citação das outras duas filhas dependentes do segurado falecido, Marilene Rigra Fernandes e Andressa Rega Fernandes, na qualidade de litisconsortes passivas necessárias, vemos que, conforme documentos acostados pelo INSS, a primeira filha é maior de 21 anos e teve seu benefício extinto em 13/07/2013 (evento 85, OUT2, pg. 01). Do mesmo modo, no tocante a menor Andressa Rega Fernandes, conforme certidão de nascimento e declaração juntadas aos eventos 105, trata-se de neta dos falecidos, e não filha, razão pela qual ambas não fazem jus ao recebimento do benefício ora postulado.

Logo, rejeito a preliminar aguida pelo INSS.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

O óbito de Mario Kavigsanh Mendes ocorreu em 11/02/2001 (evento 16 - out3).

A qualidade de depende é incontroversa, eis que filhos do finado. O autor Josemar Tãnkóg Fernandes, nascido em 28/06/1998, Jussara Ganin Fernandes, nascida em 29/09/2000 e Dursa Venynhprág Fernandes, nascida em 08/10/1995 (evento 1- out4/5 e 8).

Entendo que o conjunto probatório carreado aos autos é suficiente para demonstrar o exercício do labor rural pelo finado nas condições alegadas.

Para comprovar o referido labor, as requerentes acostaram no processo os seguintes documentos:

Ocorre que a expedição de certidão e o registro administrativo realizado pela FUNAI constituem início de prova material, pois têm fé pública e são previstos expressamente no Estatuto do índio (Lei nº 6.001/73).

Assim sendo, não prospera a alegação do INSS quanto à exigência da certidão civil de óbito do instituidor.

Além do mais a prova testemunhal atestou o trabalho do de cujus, como agricultor, nas terras indígenas na localidade no Rio das Cobras, até a data do seu óbito.

Frise-se, ainda, que como declarado pelo próprio INSS a pensão por morte foi deferida inicialmente a genitora dos autores Berta Piry Fernandes, tendo sido cessada por ocasião de seu óbito ocorrido em 08/04/2012. Ocorre que em 01/05/2012, o INSS teria suspenso a concessão do benefício em face da falta de regularização da tutela e da certidão de óbito civil. Logo, o próprio INSS reconheceu a qualidade de segurado do falecido.

Ora, preenchidos todos os requisitos legais, conclui-se que parte autora faz jus ao recebimento do benefício de pensão por morte, devendo ser mantida a sentença de procedência da ação.

Verifica-se que a pensão por morte em decorrência do óbito do segurado foi concedida integralmente aos filhos do casal até o advento da morte da sua genitora ocorrido 08/04/2012, sendo que a partir de 01/05/2012 o INSS teria suspenso tal benefício. Dessa forma, sendo os beneficiários filhos do casal já falecido, constata-se que, até a data da suspensão do benefício, estes se favoreceram da percepção do benefício.

Neste contexto, a determinação para o pagamento de parcelas em atraso significaria enriquecimento sem causa da parte autora, posto que representaria duplo recebimento de valores.

Portanto, os efeitos financeiros devem ficar limitados à data da suspensão do benefício ocorrido em 01/05/2012, pois até esta data o valor integral da pensão por morte era pago à genitora, que era a pessoa responsável por seu sustento. Logo, a parte autora usufruiu diretamente da pensão por morte, motivo pelo qual entendo que os valores atrasados devem ser pagos apenas a partir desta data.

Logo, merece provimento o recurso do INSS no ponto.

Questão diversa da fixação do termo inicial do benefício é a eventual prescrição de parcelas vencidas.

Nesse sentido, em regra, a prescrição atinge o direito à percepção dos créditos anteriores a cinco anos contados do ajuizamento da ação, a teor do artigo 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91. No entanto, em caso de pensionista menor absolutamente incapaz, o prazo somente passa a fluir a partir da data em que ele completa 16 anos de idade, por força do art. 198, I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único da Lei 8.213/91.

Dito de outro modo, se postulado o benefício antes de o pensionista completar 21 anos de idade, não haverá parcelas prescritas; se postulada a pensão após os 21 anos de idade, haverá prescrição das parcelas anteriores a cinco anos contados do ajuizamento da ação.

No caso, decorridos menos de cinco anos entre a data em que os atuores completaram 16 anos de idade e a propositura da demanda, não há parcelas prescritas.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016) Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

CUSTAS PROCESSUAIS

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96). Contudo, essa isenção não se aplica quando se tratar de demanda ajuizada perante a Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao estabelecido no seu art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª SEÇÃO, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a Autarquia Previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

Apelação do INSS parcialmente provida para que o termo inicial seja fixado a contar da data da suspensão do benefício ocorrido em 01/05/2012.

Remessa oficial parcialmente provida, a fim de diferir para a fase de cumprimento de sentença a análise dos consectários legais.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/10/2017, na seqüência 118, disponibilizada no DE de 28/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.