PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. REQUISITOS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. QUALIDADE DE SEGURADO. APOSENTADORIA POR IDADE. PREENCHIMENTO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, determinando a implantação do benefício, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por Elisabeth Cardoso Maliszewski contra o Instituto Nacional do Seguro Social no intuito de obter a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte, em decorrência do óbito de seu marido, Ramão Maliszewski, ocorrido em 24/03/2010.

Sentenciando, o magistrado a quo julgou improcedente o pedido, ante a ausência de qualidade de segurado do de cujus na data do óbito, condenando a parte autora ao pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios, suspenso em razão da assistência judiciária concedida.

No curso do processo a antecipação de tutela requerida foi indeferida, e a parte autora ingressou com agravo de instrumento (fls. 49-54), ao qual foi negado provimento (fls. 73-77).

Inconformada, a autora interpôs apelação, alegando que na data do óbito o cônjuge já havia implementado os requisitos para concessão da aposentadoria por idade, razão pela qual teria direito à pensão por morte desde a data do requerimento administrativo. Requer a antecipação de tutela e o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte; (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão; e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:

No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social. E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:

No caso em exame, a parte autora postula a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte na qualidade de dependente de Ramão Maliszewski, cujo óbito ocorreu em 24/03/2010.

A controvérsia no caso ora entelado reside na qualidade de segurado do de cujus na data do óbito. Conforme documentos trazidos aos autos, a última contribuição vertida ao sistema pelo falecido foi em junho de 1990. Como o óbito ocorreu em março de 2010, quase 20 anos após, Ramão não mais deteria a qualidade de segurado.

No entanto, se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento, será concedida a pensão por morte aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, nos termos do art. 102 da Lei 8.213/91, in verbis:

A parte autora alega que, quando do óbito, o de cujus já havia implementado os requisitos para obtenção de aposentadoria por idade urbana. O art. 48 da Lei 8.231/91 fixa como requisitos para concessão de tal benefício a idade mínima de 65 anos para homem e de 60 anos para mulher, além do preenchimento da carência.

Relativamente à carência, restou fixada pela Lei nº 8.213/1991(art. 25, II) em 180 meses de contribuição; já, na revogada CLPS/1984, era de 60 contribuições (art. 32, caput). Em virtude de a alteração legislativa ter redundado em significativo aumento no número de contribuições exigido (de 60 para 180), a Lei nº 8.213/1991 estabeleceu norma de transição (art. 142), determinando que, para os segurados inscritos na Previdência Social Urbana até 24 de julho de 1991, bem como para o trabalhador e o empregador rural cobertos pela Previdência Social Rural, a carência das aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial deveria levar em conta o ano em que o segurado implementou todas as condições necessárias à obtenção do benefício.

Ressalte-se que o art. 102 da Lei de Benefícios dispõe que a perda da qualidade de segurado importa em caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade; todavia, seu § 1º reza que essa circunstância não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes foram atendidos. Portanto, interpretando-se os dispositivos acima transcritos à luz dos princípios da ampla proteção e da razoabilidade, e tendo em vista que a condição essencial para a concessão da aposentadoria por idade é o suporte contributivo correspondente, consubstanciado na carência implementada, tem-se como irrelevante a perda da condição de segurado para a concessão do benefício, de modo que os requisitos à obtenção da aposentadoria por idade - idade e carência - podem ser preenchidos separadamente.

Registre-se, por fim, que as regras de transição são aplicáveis aos segurados inscritos na Previdência Social Urbana até 24/07/91; aos inscritos depois dessa data, aplicáveis as disposições do art. 25, II, que exige 180 contribuições mensais.

In casu, o marido da autora veio a óbito em 24/03/2010 (fls. 16), quando já contava com 65 anos, completados em 11/08/2009 (fls. 14). As primeiras anotações na carteira de trabalho do de cujus datam da década de 60, razão pela qual estaria inserido nas regras de transição do art. 142 da Lei 8.213/91 no que concerne à carência. Assim, considerando-se 2009 como o ano de implementação dos requisitos para concessão da aposentadoria por idade, observa-se que seriam necessários 168 meses de contribuição para cumprimento da carência.

O INSS reconheceu inicialmente que o de cujus havia vertido 129 contribuições ao RGPS entre 1969 e 1990 (fls. 20). Diante do pedido para reconhecimento de outros seis vínculos registrados na CTPS, a autarquia deferiu dois pedidos: vínculo com a empresa Irene Pessel, de 2/02/1969 a 31/05/1969 (4 contribuições) e vínculo com a empresa Antonio Wisniewski, computados os períodos de 02/05/1977 a 30/12/1978 (20 contribuições) e 01/06/1980 a 30/06/1980 (1 contribuição) (fls. 43). O somatório aponta para 154 contribuições reconhecidas administrativamente pelo INSS. Os demais períodos não foram admitidos sob argumentos variados: de que não havia outras anotações referentes ao contrato, de que o contrato era anterior à emissão da CTPS ou pelo fato de a anotação do contrato não seguir a ordem cronológica na carteira.

Ora, está pacificado pela jurisprudência que as anotações constantes na CTPS gozam de presunção juris tantum de veracidade (Súmula 12 do TST, Decreto 3.048/99, art. 19), dos vínculos empregatícios ali registrados, presumindo-se a existência de relação jurídica válida e perfeita entre empregado e empregador. Não obsta o reconhecimento do tempo de serviço assim comprovado a falta de recolhimento das contribuições previdenciárias, porquanto o encargo incumbe ao empregador, nos termos do art. 30, inc. I, alíneas a e b, da Lei nº 8.212/91; não se pode prejudicar o trabalhador pela desídia de seu dirigente laboral em honrar seus compromissos junto à Previdência Social, competindo à autarquia previdenciária o dever de fiscalizar e exigir o cumprimento dessa obrigação legal.

A propósito:

Ainda que não se verifique no CNIS o recolhimento de contribuições previdenciárias relativas a vínculos constantes da CTPS, o art. 32 do Decreto 3.048/99 autoriza que estes sejam considerados como período contributivo, definindo como tal o "conjunto de meses em que houve ou deveria ter havido contribuição em razão do exercío de atividade remunerada sujeita a filição obrigatória ao regime de que trata este Regulamento" ( § 22, I).

Outrossim, como as anotações na CTPS são de responsabilidade do empregador, a inexistência de registros sobre férias e aumentos salariais na constância do contrato de trabalho não pode ser utilizada de forma a penalizar o empregado.

Importante referir que eventuais anotações extemporâneas (anteriores à emissão da CTPS) não constituem, por si só, indício de fraude, não sendo suficiente para superar a presunção de veracidade que a anotação na carteira de trabalho goza, conforme já mencionado anteriormente.

Nesse sentido, é firme a jurisprudência do TRF da 4ª Região:

In casu, as anotações constantes na CTPS não admitidas pelo INSS (fls. 43), a saber: a) Empresa Adelino: 1º/09/1962 a 30/09/1967 (61 meses) - fls. 33; b) Empresa Limberger e Filho Ltda: 1º/10/1968 a 31/12/1968 (3 contribuições) - fls. 34; c) Empresa Adelino José Limberger: 1º/08/1969 a 9/8/1974 (61 meses) - fls. 34; e d) Empresa Antonio Wisnieswki: 02/05/1977 a 30/06/1981 (50 meses) - fls. 34; são hígidas para comprovar o tempo de serviço postulado, não apresentam rasuras e estão em ordem cronológica, totalizando mais 175 contribuições que, somadas às 154 contribuições já reconhecidas administrativamente pelo INSS, resultam em 329 contribuições.

Importante consignar que o período reclamado pela parte autora, relativo ao vínculo empregatício com a Empresa Adelino José Limberger, de 1º/09/1974 a 30/04/1977 (32 meses) - fls. 35, não merece reconhecimento, uma vez que o registro do contrato na CTPS não está em ordem cronológica.

Assim, resta verificada a implementação dos requisitos para a aposentadoria por idade a que o de cujus teria direito na data do óbito.

A qualidade de dependente da autora foi controvertida nos autos, uma vez que a certidão de óbito aponta que o estado civil do de cujus era divorciado (fls. 16). No entanto, a prova testemunhal corrobora as informações da autora, de que ela esteve separada do falecido por um período, retomando a convivência na mesma residência e o cuidando do cônjuge até a data do óbito (fls. 92-97).

Diante da análise do conjunto probatório apresentado e dos fundamentos antes considerados, tem-se que a parte requerente preenche os requisitos relativos à qualidade de dependente do de cujus, para fins previdenciários.

Logo, satisfeitos os pressupostos atinentes ao direito da requerente à pensão decorrente da morte do segurado, a parte autora faz jus à sua concessão, devendo ser mantida a sentença.

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

In casu, o óbito ocorreu em 24/03/2010, após a vigência da Lei 9.528/97, e o requerimento administrativo foi protocolizado em 07/10/2010, mais de 30 dias após o óbito. Portanto, o benefício é devido é devido desde a data do requerimento administrativo, em 07/10/2010.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

No caso em tela, considerando que o benefício é devido a contar de 07/10/2010 e que a ação foi ajuizada em 13/01/2011, não há que se falar em prescrição.

 

Guardava a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

 

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).

 

Consoante decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29/06/2009, os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas (STJ, REsp nº 1.270.439/PR, Relator Ministro Castro Meira, 1ª Seção, 26/06/2013).

 

Portanto, até 29/06/2009, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados; a partir de 30/06/2009, por força da Lei nº 11.960/09, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice de juros aplicado à caderneta de poupança.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, que refletem a inflação acumulada do período, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

É oportuno enfatizar que a alteração de juros e correção monetária, disciplinados em lei, em adaptação à decisão proferida pelo Egrégio STF, não caracteriza reformatio in pejus, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. A jurisprudência do STJ tem sido iterativa nesse entendimento:

 

 

A adoção do entendimento exteriorizado pelo STF no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade independe da publicação do acórdão, conforme entendimento da própria Corte Suprema, no sentido de que o efeito vinculante e a eficácia erga omnes ocorrem desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. Nesse sentido, o seguinte precedente:

 

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul,  o INSS está isento do pagamento de custas,  mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 20 10. A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

 

 

  

 

Sobre o prequestionamento dos dispositivos legais relacionados, creio não haver voz dissonante nesta Corte, bem assim naquelas superiores, do entendimento de que importa é que o acórdão debata, discuta e adote entendimento explícito sobre a questão federal ou constitucional, desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório. Isso porque, sendo a missão constitucional da jurisdição recursal extraordinária julgar as causas decididas em única ou última instância (art. 102, III e 105, III, ambos da Carta da República), a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida.

 

O prequestionamento numérico, então, é dispensado pela jurisprudência, como exemplificam as decisões que seguem:

 

 

De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria versada na petição recursal, nos termos das razões de decidir.

 

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

 

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

A apelação merece provimento, para conceder a pensão por morte à autora a partir da data do requerimento administrativo, determinando-se a imediata implantação do benefício. Adaptado o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que pertine aos consectários legais. Prequestionada a matéria debatida na petição recursal.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação da parte autora, determinando a implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/05/2015, na seqüência 1, disponibilizada no DE de 14/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.