PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. REQUISITOS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. QUALIDADE DE SEGURADO. PREENCHIMENTO DE REQUISITO. TERMO INICIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, rejeitar a questão de ordem e, no mérito, negar provimento às apelações e à remessa oficial, determinando a implantação do benefício, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por Leonilda Lourdes Bergonsi Castanhetti contra o Instituto Nacional do Seguro Social no intuito de obter a concessão de pensão por morte em decorrência do óbito de seu marido, Sabelho Castanhetti, ocorrido em 22/09/1997.

Sentenciando, o magistrado a quo julgou procedente o pedido, determinando ao INSS a implantação da pensão por morte em favor da autora a partir da data do óbito do instituidor, observada a prescrição quinquenal. A autarquia foi condenada ao pagamento das prestações vencidas, atualizadas monetariamente pelo IGP-DI de maio de 1996 até fevereiro de 2004, a partir de quando é aplicável o INPC, e com juros moratórios de 1% ao mês até 29/06/2009, incidindo, após esta data, os juros aplicados à caderneta de poupança. O INSS foi onerado, ainda, com o pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, estando isento das custas processuais.

A parte autora apelou, aduzindo em suas razões que a prescrição quinquenal deve ser calculada a partir da data do requerimento administrativo (02/03/2007) e não do ajuizamento da ação (25/02/2011), uma vez que a prescrição não pode ser aplicada durante a tramitação do processo administrativo.

O INSS, em suas razões, sustenta a falta de qualidade de segurado na data do óbito e que não houve comprovação de que o instituidor estava desempregado à época do falecimento, o que estenderia o período de graça. Requer o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte; (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão; e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:

No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social. E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:

No caso em exame, a parte autora postula a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte na qualidade de dependente de Sabelho Castanhetti, cujo óbito ocorreu em 22/09/1997.

A controvérsia cinge-se à qualidade de segurado do de cujus na data do óbito. Conforme documentos trazidos aos autos, a última contribuição vertida ao sistema pelo falecido foi em agosto de 1994, e o óbito ocorreu três anos após, em setembro de 1997.

As anotações na CTPS do autor indicam os seguintes vínculos empregatícios (Evento 1, PROCADM4), período ao longo do qual foi mantida a qualidade de segurado:

Documento emitido pelo INSS aponta que o de cujus contabilizava 10 anos, sete meses e seis dias de tempo de serviço (Evento 1, PROCADM4). Com base nestas informações, depreende-se que o instituidor havia vertido mais de 120 contribuições ao RGPS, o que permite estender o período de graça para até 24 meses após a última contribuição, em conformidade com o § 1º do art. 15 da Lei 8.213/1991, antes mencionada.

A parte autora alega que o de cujus estava desempregado, o que permite estender por mais 12 meses a qualidade de segurado do falecido, de acordo com o § 2º do art. 15 da referida lei. O INSS, por outro lado, aduz que não há provas nos autos do desemprego, razão pela qual o instituidor não teria mais qualidade de segurado à data do óbito, devendo ser indeferido o benefício.

Anotações na CTPS indicam que o de cujus recebeu seguro-desemprego nos meses de outubro, novembro e dezembro de 1994 e em janeiro de 1995 (Evento 1, PROCADM4, fls. 25).

Tenho que o argumento da autarquia não merece prosperar. Isso porque flexibilizaram-se as provas que vêm sendo admitidas para constatação da condição de desemprego do segurado, bem como se tem entendido que, se uma análise mais acurada dos autos fizer presumir a situação de desemprego, esta deve ser reconhecida. É esse o entendimento consagrado pela Turma Nacional de Uniformização dos JEFs, pela edição da Súmula nº 27, de seguinte teor:

Um dos julgados que deu origem a tal Súmula (Processo nº 2004.72.95.005539-6), de relatoria do agora Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik, lucidamente definiu, ratificando outros precedentes, que a "ausência de anotação em carteira de trabalho pressupõe a situação de desemprego de molde a autorizar a extensão do período de graça".

De fato, tal ausência faz presumir desemprego, valendo como prova, se não incontestável (haja vista a quantidade de trabalho informal existente em nosso país), suficiente para a caracterização pretendida. No caso dos autos, a CTPS do autor (Evento 1 - PROCADM4, fls. 10-20) efetivamente confirma a situação de desemprego.

Ademais, vejo como inadequada a interpretação restritiva da lei, exigindo verdadeira prova negativa do segurado (de que não está ou esteve empregado). Cabe, por fim, invocar o princípio do in dubio pro misero, se é que dúvida paira sobre a situação de desemprego do autor no referido lapso.

Portanto, resta demonstrado que à data do óbito o instituidor do benefício mantinha a qualidade de segurado.

A qualidade de dependente da autora não foi controvertida, uma vez que ela era esposa do de cujus, condição provada por certidão de casamento (Evento 72, PPROCADM1, fls. 13) e certidão de óbito (Evento 1, PROCADM4, fls. 23) juntadas aos autos. A dependência, pois, é presumida.

Satisfeitos que estão os pressupostos atinentes ao direito da requerente à pensão decorrente da morte do segurado, a parte autora faz jus a sua concessão, devendo ser mantida a sentença.

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

In casu, o óbito ocorreu em 22/09/1997, antes da vigência da Lei 9.528/97. Portanto, o benefício é devido desde a data do falecimento, em 22/09/1997.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

No caso em tela, considerando que o benefício é devido a contar de 22/09/1997 e que a ação foi ajuizada em 25/02/2011, estão prescritas as parcelas anteriores a 25/02/2006.

O argumento da parte autora, de que a prescrição deve ser aplicada desde a data do requerimento administrativo e não da data do ajuizamento da ação, não merece acolhida, uma vez que o requerimento administrativo é causa suspensiva da prescrição. A suspensão mantém-se durante o período de tramitação do processo administrativo até a comunicação da decisão. Para apurar a prescrição quinquenal, computa-se, retroativamente, o lapso temporal decorrido entre o ajuizamento da ação e a comunicação da decisão administrativa, excluindo-se o período de tramitação do processo administrativo e contando-se o tempo decorrido anteriormente ao requerimento administrativo.

No mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte:

No caso em tela, o pedido administrativo de pensão por morte e a comunicação da decisão indeferitória ocorreram no mesmo dia (Evento 72, PROCADM1, fls. 19), razão pela qual é de ser mantida a sentença no ponto.

 

Guardava a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

 

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).

 

Consoante decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29/06/2009, os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas (STJ, REsp nº 1.270.439/PR, Relator Ministro Castro Meira, 1ª Seção, 26/06/2013).

 

Portanto, até 29/06/2009, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados; a partir de 30/06/2009, por força da Lei nº 11.960/09, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice de juros aplicado à caderneta de poupança.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, que refletem a inflação acumulada do período, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

É oportuno enfatizar que a alteração de juros e correção monetária, disciplinados em lei, em adaptação à decisão proferida pelo Egrégio STF, não caracteriza reformatio in pejus, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. A jurisprudência do STJ tem sido iterativa nesse entendimento:

 

 

A adoção do entendimento exteriorizado pelo STF no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade independe da publicação do acórdão, conforme entendimento da própria Corte Suprema, no sentido de que o efeito vinculante e a eficácia erga omnes ocorrem desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. Nesse sentido, o seguinte precedente:

 

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Mantida a sentença no tópico.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

A sentença não merece reforma no ponto.

 

Sobre o prequestionamento dos dispositivos legais relacionados, creio não haver voz dissonante nesta Corte, bem assim naquelas superiores, do entendimento de que importa é que o acórdão debata, discuta e adote entendimento explícito sobre a questão federal ou constitucional, desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório. Isso porque, sendo a missão constitucional da jurisdição recursal extraordinária julgar as causas decididas em única ou última instância (art. 102, III e 105, III, ambos da Carta da República), a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida.

 

O prequestionamento numérico, então, é dispensado pela jurisprudência, como exemplificam as decisões que seguem:

 

 

De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria versada na petição recursal, nos termos das razões de decidir.

 

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

 

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

As apelações e a remessa oficial restaram desprovidas. Determinada a imediata implantação do benefício e adaptado o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que pertine aos consectários legais. Prequestionada a matéria debatida na petição recursal.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento às apelações e à remessa oficial, determinando a implantação do benefício.

É o voto.

Peço vênia para divergir.

Relativamente à condição de segurado do instituidor do benefício, conforme a orientação dominante do Superior Tribunal de Justiça quanto à interpretação do §2º do art. 15 da Lei nº 8.213, de 1991, adotada no incidente de uniformização de interpretação de lei federal - Petição nº 7.115-PR, a ausência de registro de contrato de trabalho não é suficiente para comprovar a situação de emprego, pois não fica afastada a possibilidade do exercício de atividade remunerada na informalidade. O julgado está assim sintetizado:

Assim, segundo o entendimento do STJ, há necessidade de outras provas além da simples inexistência de anotação de vínculo na CTPS para demonstrar a situação de desemprego.

No caso, tal comprovação consiste na apresentação da CTPS do autor (Evento 1 - PROCADM4, fls. 10-20). Assim, na linha da orientação do Superior Tribunal de Justiça, não há prova segura da situação de desemprego.

Impõe-se, assim, a conversão do julgamento em diligência, com baixa dos autos ao juízo de origem, a fim de que seja proporcionado à parte autora comprovar - com quaisquer meios de prova admissíveis em Direito - a condição de desempregado do recluso.

Ante o exposto, voto por propor questão de ordem no sentido de converter o julgamento em diligência, prejudicado o exame das apelações e da remessa oficial, na forma da fundamentação supra.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/06/2015, na seqüência 230, disponibilizada no DE de 19/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A QUESTÃO DE ORDEM PROPOSTA PELO DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, E NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.