PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. REQUISITOS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. QUALIDADE DE SEGURADO. PREENCHIMENTO DE REQUISITO. TERMO INICIAL...

5. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os juros moratórios devem ser equivalentes aos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013). No que tange à correção monetária,  permanece a aplicação da  TR, como estabelecido naquela lei, e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento ao apelo da parte autora, dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento à apelação do INSS, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por Cláudia Maria Flores e pelos filhos menores Luís Everson Flores da Silva e Luíza Daiane Flores da Silva contra o Instituto Nacional do Seguro Social no intuito de obter a concessão de pensão por morte em decorrência do óbito de Luis Clevis da Silva, marido e genitor, respectivamente, ocorrido em 02/07/2006.

Sentenciando, o magistrado a quo julgou parcialmente procedente o pedido, determinando ao INSS a implantação da pensão por morte em favor da parte autora a partir da data do requerimento administrativo, em 04/08/2006. A autarquia foi condenada a pagar as prestações vencidas atualizadas monetariamente pelo IGP-DI e com juros moratórios de 1% ao mês até 30/06/2009, incidindo, após esta data, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97. O INSS foi onerado, ainda, com o pagamento de custas por metade e de honorários advocatícios de R$ 1.200,00.

A parte autora apelou, aduzindo que os honorários advocatícios devem ser majorados para 10% do valor da condenação.

O INSS, em suas razões, sustenta a falta de qualidade de segurado do de cujus na data do óbito, uma vez que a última contribuição vertida ao sistema ocorreu mais de um ano antes do falecimento. Assevera que o instituidor da pensão não recolheu mais de 120 contribuições sem perda da qualidade de segurado e que não há prova nos autos da situação de desemprego, o que autorizaria a prorrogação do período de graça por mais 12 meses. Requer o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal.

O Ministério Público opinou pelo desprovimento das apelações (fls. 117-120).

Com contrarrazões e por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte; (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão; e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:

No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social. E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:

No caso em exame, a parte autora (esposa e filhos menores) postula a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte na qualidade de dependente de Luis Clevis da Silva, cujo óbito ocorreu em 02/07/2006.

A controvérsia cinge-se à qualidade de segurado do de cujus na data do óbito. Conforme documentos trazidos aos autos, a última contribuição vertida ao sistema pelo falecido foi em 17/12/2004 (CNIS, fls. 16, e CTPS, fls. 22). Depois disso, o de cujus recebeu seguro desemprego, no período de 17/12/2004 a 17/03/2005 (fls. 73). O óbito ocorreu 02/07/2006.

Documento emitido pelo INSS aponta que o de cujus contabilizava 12 anos e 11 meses de tempo de serviço até a data do óbito (fls. 28). Dados do CNIS apontam que o instituidor, após verter mais de 120 contribuições ao sistema, perdeu a qualidade de segurado no período de julho/1999 a janeiro de 2003, voltando a contribuir ao sistema em fevereiro de 2003 até dezembro de 2004 (fls. 16).

A parte autora alega que o período de graça deve ser estendido por 24 meses, uma vez que o de cujus já tinha vertido mais de 120 contribuições ao sistema, nos termos do § 1º, do art. 15, da Lei 8.213/91, assim como estava desempregado (§ 2º, do art. 15, da referida lei). O INSS aduz que não há provas nos autos da situação de desemprego.

Com efeito, devem ser flexibilizadas as provas admitidas para constatação da condição de desemprego do segurado, bem como tem-se que, se uma análise mais acurada dos autos fizer presumir a situação de desemprego, esta deve ser reconhecida. É esse o entendimento consagrado pela Turma Nacional de Uniformização dos JEFs, pela edição da Súmula  nº 27, de seguinte teor:

 

 

De fato, tal ausência não pode ser tomada como única prova capaz de fazer presumir o desemprego.

A ausência de anotação da CTPS, por sua vez, necessita de prova complementar para que se possa inferir que o segurado esteve desempregado, valendo como início de prova material, mas não como prova bastante do desemprego. Tem assim decidido a Corte Superior, in verbis:

 

No caso ora entelado, a CTPS do autor (fls. 21-22) indica a situação de desemprego. Outrossim, foram colacionados aos autos receitas médicas de 2004, com prescrições de medicações para infecções bacterianas (fls. 55-57), além de uma série de exames e atestados médicos de 2006, que culminaram com o diagnóstico de Aids (Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (fls. 49 e 59-66), patologia que o levou a morte, conforme consta da certidão de óbito (fls. 15).

Com base nestas informações, é possível concluir que, a partir de 2005, o autor não estava laborando ou mesmo conseguindo colocação no mercado de trabalho por esta doente, fazendo jus, inclusive, ao auxílio-doença, que não chegou a ser requerido administrativamente, restando mantida sua qualidade de segurado.

Portanto, resta demonstrado que à data do óbito o instituidor do benefício mantinha a qualidade de segurado.

A qualidade de dependente da parte autora não foi controvertida, uma vez que Cláudia Maria das Flores era esposa do de cujus (certidão de casamento religioso - fls. 14) e Luís Everson e Luíza Daiane eram filhos do casal, com 10 e 16 anos à época do falecimento (fls. 19-20). A dependência, pois, é presumida, nos termos do art. 16, I, da Lei 8.213/91.

Satisfeitos os pressupostos atinentes ao direito dos requerentes à pensão decorrente da morte do segurado, a parte autora faz jus a sua concessão, devendo ser mantida a sentença.

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

In casu, o óbito ocorreu em 02/07/2006 (fls. 15), após a vigência da Lei 9.528/97, e o requerimento administrativo foi protocolizado em 04/08/2006, mais de 30 dias após o falecimento (fls. 25). Portanto, o benefício é devido à esposa desde a data do pedido na via administrativa, 04/08/2006.

No caso de pensionistas absolutamente incapazes na ocasião do óbito, como no caso do Luis Everson, é diverso o entendimento, não tendo aplicação o disposto no art. 74, inciso II, da Lei 8.213/91, por não estarem sujeitos aos efeitos da prescrição. Ao protelar a data de início do benefício pela inércia do titular do direito, o art. 74 estabelece uma forma de fulminar imediatamente essas parcelas, cujos efeitos não podem ser aplicados ao incapaz ou ao menor, uma vez que a mora do seu representante legal não o pode prejudicar.

De outra banda, se em relação ao absolutamente incapaz não corre o prazo prescricional, e, na mesma linha, não se aplica o prazo previsto no artigo 74, II, da Lei 8.213/91, não é possível entender que o prazo à prescrição tenha início assim que o menor complete 16 anos de idade, com efeitos retroativos, por que tal significaria admitir a ocorrência da prescrição contra os absolutamente incapazes;

A questão deve ser solucionada pelas regras atinentes à prescrição, cujo prazo, este sim, passa a correr, em relação a todas as parcelas devidas no período em que o dependente era absolutamente incapaz, a partir da data em que ele completa 16 anos de idade. Em outras palavras: somente decorridos cinco anos da cessação da incapacidade absoluta os efeitos da prescrição (aí sim inclusive em relação às parcelas anteriores aos 16 anos de idade) se farão sentir.

No caso dos autos, os filhos do de cujus Luiz Everson e Luíza Daiane tinham, respectivamente, 10 e 16 anos quando do óbito do segurado. No entanto, à míngua de recurso da parte autora, não é possível reformar a sentença no ponto, sob pena de reformatio in pejus.

Assim, o termo inicial da pensão por morte concedida aos autores (esposa e filhos menores do de cujus) é a data do requerimento administrativo, em 04/08/2006, conforme determinado na sentença proferida pelo MM. Magistrado a quo.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

No caso em tela, considerando que o benefício é devido a contar de 04/08/2006 e que a ação foi ajuizada em 09/05/2008, não há parcelas prescritas.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Merece guarida o apelo da parte autora no ponto.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul,  o INSS está isento do pagamento de custas,  mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 20 10. A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

 

 

 

 Acolhida a remessa oficial, para isentar o INSS das custas processuais.

 

Sobre o prequestionamento dos dispositivos legais relacionados, creio não haver voz dissonante nesta Corte, bem assim naquelas superiores, do entendimento de que importa é que o acórdão debata, discuta e adote entendimento explícito sobre a questão federal ou constitucional, desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório. Isso porque, sendo a missão constitucional da jurisdição recursal extraordinária julgar as causas decididas em única ou última instância (art. 102, III e 105, III, ambos da Carta da República), a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida.

 

O prequestionamento numérico, então, é dispensado pela jurisprudência, como exemplificam as decisões que seguem:

 

 

De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria versada na petição recursal, nos termos das razões de decidir.

 

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

A apelação da parte autora foi provida, para majorar os honorários advocatícios para 10% do valor das prestações vencidas. Acolhida parcialmente a remessa oficial, para isentar a autarquia das custas processuais. Adaptado o julgado ao entendimento do STF no que tange aos consectários legais e prequestionada a matéria debatida na petição recursal. Determinada a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao apelo da parte autora, dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento à apelação do INSS, determinando a implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/11/2015, na seqüência 131, disponibilizada no DE de 29/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.