PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. REQUISITOS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. QUALIDADE DE SEGURADO. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Lenoir de Lima ajuizou, em 12/04/2014, a presente ação contra o INSS, objetivando a concessão de pensão em decorrência do falecimento de seu filho, Edson Fernandes, ocorrido em 08/08/2008 (evento 1.5).

Sobreveio sentença, em 12/12/2014, cujo dispositivo tem o seguinte teor (evento 37):

Apela o INSS, sustentando, em síntese, não ter sido demonstrada a dependência da autora em relação ao de cujus, ante a fragilidade da prova documental e o lapso temporal de 06 (seis) anos transcorrido entre o óbito e a propositura da presente ação, o que demonstrou a capacidade da requerente de prover o próprio sustento. Subsidiariamente, requer a aplicação da lei 11.960/09 quanto à correção monetária e os juros de mora, bem como a redução do percentual fixado a título de honorários advocatícios para 10% (evento 44).

 

Com as contrarrazões (evento 49), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

De início, observo que a pensão postulada nesta ação se refere a óbito ocorrido antes da vigência da Medida Provisória 664/2014, de forma que as alterações por ela promovidas na Lei 8.213/91 não têm aplicação no caso.

Conforme entendimento firmado pela Corte Especial do STJ, a sentença ilíquida deve se sujeitar ao duplo grau de jurisdição, não incidindo a regra contida no §2º do art. 475 do CPC. Vejamos:

Assim, nas hipóteses em que a sentença condenatória proferida contra a Fazenda Pública for de valor incerto, impõe-se o reexame do julgado, conforme determinado na sentença.

A concessão do benefício de pensão depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e a condição de dependente de quem objetiva a pensão, os quais passam a ser examinados a seguir.

O óbito de Edson Fernandes, ocorrido em 08/08/2008, foi comprovado por meio da certidão no evento 1.5.

A qualidade de segurado do de cujus é incontroversa, tendo em vista que findou seu último vínculo empregatício ante o óbito (evento 1.11.6).

A condição de dependente da autora, genitora do segurado falecido, deve ser comprovada, nos termos do artigo 16, inciso I e § 4º, da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que no tocante à prova da dependência econômica dos pais em relação aos filhos, para o fim de pensionamento, a orientação desta Egrégia Corte tem se firmado do seguinte modo:

Não se pode confundir o simples auxílio prestado pelo filho com a situação de dependência. É natural que o filho solteiro contribua para fazer frente às despesas domésticas, auxiliando em certa medida para melhorar as condições de vida da família, até porque, residindo com os genitores, ele também contribui para os gastos. Sua colaboração, pode-se dizer, representa uma contrapartida aos respectivos gastos. Sendo assim, a situação de dependência só resta caracterizada quando comprovado que a renda auferida pelo filho era essencial para a subsistência do genitor ou genitora.

Tenho que é esta a situação dos autos.

Em que pese preenchidos os requisitos morte e condição de segurado do de cujus, entendo que não restou comprovada a dependência econômica da autora.

Para fazer prova da dependência econômica, a autora juntou:

a) contrato particular de permita de um imóvel, datado de 2011, em seu nome (evento 1.6);

b) CTPS do falecido (evento 1.7);

c) declaração emitida pela Igreja Evangélica Casa da Benção de Deus, na qual afirmam que o de cujus efetuava o pagamento do dízimo em nome da família (evento 1.8).

Assim, observo que os elementos de prova do evento 1 nada confirmam que o falecido colaborava financeiramente com a manutenção do lar.

As testemunhas ouvidas em juízo (evento 17) informaram que o de cujus se mudou da sua cidade natal, em Xanxerê/SC, para trabalhar em São José dos Ausentes/RS, tendo este sido o seu primeiro vínculo empregatício oficial. Relataram que o falecido vivia em uma pensão, pela qual pagava a hospedagem, enquanto a alimentação era fornecida no local de trabalho. Alegaram, ainda, que a requerente permaneceu em Xanxerê/SC, junto a dois outros filhos, local no qual se encontrava empregada em um restaurante, sendo que, além da renda própria, recebia auxílio financeiro por parte do filho. Por fim, mencionaram que o falecido também contribuía com a pastoral da igreja.

Da análise dos documentos apresentados, bem como das oitivas em audiência, não se pode concluir pela dependência econômica da demandante em relação ao filho falecido.

À época do óbito de seu filho, Lenoir trabalhava com vínculo registrado, percebendo remuneração mensal correspondente a pouco mais de um salário mínimo (evento 13.2). Nessa época, os ganhos do filho alcançavam valor variável, porém semelhante ao da requerente, sendo que a vida profissional do de cujus não durou 10 (dez) meses (evento 1.7), tendo recebido somente 06 (seis) remunerações (evento 6.2). Além do mais, as testemunhas ouvidas em juízo informaram que o falecido contribuía com o dízimo da igreja em 10% sobre o seu salário, bem como residiu em cidade diversa, arcando com pensão e demais gastos do cotidiano, o que certamente demandava grande dispêndio em face da sua remuneração. Havia, desse modo, auxílio do filho falecido na manutenção do grupo familiar, mas não a dependência econômica exigida pela legislação de regência.

Por conseguinte, não tendo a requerente preenchido todos os requisitos legais para a concessão do benefício de pensão, merece reforma a sentença de procedência.

Reformada a sentença, e invertidos os ônus da sucumbência, fixo a verba honorária em 10% sobre o valor atualizado da causa, condenando a parte autora, ainda, ao pagamento de custas processuais, restando suspensa a exigibilidade das verbas, por se tratar de beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita (evento 3).

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

Peço vênia para divergir do eminente Relator, no que tange à caracterização da condição de dependente de Lenoir de Lima em relação ao de cujus, seu filho, para fins de concessão de pensão por morte. Manifesta-se a Relatoria no sentido de dar provimento ao apelo e à remessa oficial, reformando sentença que julgou procedente o pedido, ao entendimento de que, muito embora preenchidos os requisitos morte, ocorrida em 08/08/2008 (evento 1.5), e condição de segurado do de cujus, que findou seu ultimo vínculo financeiro em função do óbito (evento 1.11.6), não teria restado comprovada a dependência econômica da parte autora em relação ao seu filho, não podendo esta ser confundida com o mero auxílio financeiro.

 

A problemática, assim, consiste em delimitar-se o alcance da expressão "dependência econômica", na acepção da legislação previdenciária. Dependência econômica significa contribuição às despesas da família, implica participação no orçamento doméstico, não sendo necessário que a subsistência dependa exclusivamente dos recursos advindos do segurado. Desta forma, para que fique configurada a dependência econômica dos pais em relação ao filho, não se exige que o trabalho do filho seja a única fonte de renda da família. A jurisprudência do extinto Tribunal Federal de Recursos, consolidada na Súmula nº 229, conforta esta tese:

 

 

Por outro lado, a exigência de prova material, no caso presente, merece atenuação, pois o juiz, ao aplicar a lei, deve estar atento aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, segundo o princípio da eqüidade, inserto no art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Em se tratando de família humilde, é de se supor que os filhos auxiliem financeiramente os pais, de modo constante, porém informal, o que torna praticamente impossível a comprovação documental da dependência econômica.

 

A jurisprudência do STJ, em casos análogos, também se inclina no mesmo sentido:

 

Assinalo, ainda, que as duas testemunhas ouvidas em audiência foram categóricas ao afirmar que o falecido auxiliava financeiramente sua genitora e dois irmãos que com ela residiam.

Entendo, pois, que o conjunto probatório dos autos demonstra a efetiva ajuda econômica prestada pelo filho da autora para o sustento da família.

Logo, satisfeitos os pressupostos atinentes ao benefício de pensão por morte, a parte autora faz jus à sua concessão.

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

Guardava a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).

Consoante decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29/06/2009, os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas (STJ, REsp nº 1.270.439/PR, Relator Ministro Castro Meira, 1ª Seção, 26/06/2013).

Portanto, até 29/06/2009, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados; a partir de 30/06/2009, por força da Lei nº 11.960/09, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial de remuneração aplicado à caderneta de poupança.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, que refletem a inflação acumulada do período, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

É oportuno enfatizar que a alteração de juros e correção monetária, disciplinados em lei, em adaptação à decisão proferida pelo Egrégio STF, não caracteriza reformatio in pejus, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. A jurisprudência do STJ tem sido iterativa nesse entendimento:

A adoção do entendimento exteriorizado pelo STF no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade independe da publicação do acórdão, conforme entendimento da própria Corte Suprema, no sentido de que o efeito vinculante e a eficácia erga omnes ocorrem desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. Nesse sentido, o seguinte precedente:

No que diz respeito à verba honorária, considerando que o Magistrado "a quo" possui melhores condições de apreciar equitativamente, no caso concreto, os critérios previstos no parágrafo 3º do art. 20 do CPC (o grau de zelo profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço), entendo deva ser mantida no valor de 20% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Diante do exposto, conclui-se que a sentença não merece reforma.

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao apelo e à remessa oficial.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/05/2015, na seqüência 560, disponibilizada no DE de 07/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, QUE JUNTARÁ VOTO DIVERGENTE.