PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. REQUISITOS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. QUALIDADE DE SEGURADO. TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento à apelação da parte autora, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Alzira da Rosa Tezza ajuizou, em 20/09/2012, a presente ação contra o INSS, objetivando a concessão de pensão em decorrência do falecimento de seu filho, Fabrício Tezza, ocorrido em 02/03/2012 (fl. 14).

Sobreveio sentença, em 17/12/2014, julgando improcedente o pedido inicial e condenando a autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em R$ 800,00, observada a concessão da AJG (fls. 158/160v).

Apela a parte autora, sustentando, em síntese, que preencheu os requisitos necessários para a concessão da pensão, tendo demonstrado a sua dependência econômica em relação ao de cujus (fls. 163/174).

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

De início, observo que a pensão postulada nesta ação se refere a óbito ocorrido antes da vigência da Medida Provisória 664/2014, de forma que as alterações por ela promovidas na Lei 8.213/91 não têm aplicação no caso.

A concessão do benefício de pensão depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e a condição de dependente de quem objetiva a pensão, os quais passam a ser examinados a seguir.

O óbito de Fabrício Tezza, ocorrido em 02/03/2012, foi comprovado por meio da certidão da fl. 14.

A qualidade de segurado do de cujus é incontroversa, tendo em vista estar aposentado por invalidez desde 27/02/2012 (fl. 46).

A condição de dependente da autora, genitora do segurado falecido, deve ser comprovada, nos termos do artigo 16, inciso I e § 4º, da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que no tocante à prova da dependência econômica dos pais em relação aos filhos, para o fim de pensionamento, a orientação desta Egrégia Corte tem se firmado do seguinte modo:

Com efeito, não se pode confundir o simples auxílio prestado pelo filho com a situação de dependência. É natural que o filho solteiro contribua para fazer frente às despesas domésticas, auxiliando em certa medida para melhorar as condições de vida da família, até porque, residindo com os genitores, ele também contribui para os gastos. Sua colaboração, pode-se dizer, representa uma contrapartida aos respectivos gastos. Sendo assim, a situação de dependência só resta caracterizada quando comprovado que a renda auferida pelo filho era essencial para a subsistência do genitor ou genitora.

Tenho que é esta a situação dos autos.

A fim de evitar tautologia, reporto-me à sentença prolatada pela Juíza de Direito Fabiane Alice Müller Heinzen Gerent como razão de decidir (fls. 158/160v):

Por conseguinte, não tendo a requerente preenchido todos os requisitos legais para a concessão do benefício de pensão, não merece reforma a sentença singular de improcedência.

Ante o exposto, voto no sentido negar provimento à apelação da autora, nos termos da fundamentação.

Peço vênia para divergir do eminente Relator, no que tange à caracterização da condição de dependente da apelante em relação ao de cujus, que, à época do falecimento, ocorrido em 02/03/2012 (fls. 14), estava aposentado por invalidez (fls. 46). Manifestou-se a Relatoria no sentido de manter sentença que julgou improcedente o pedido, ao entendimento de que, para fazer jus à concessão de pensão por morte do filho, a parte autora deveria ter demonstrado que dele dependia economicamente à época do óbito, o que inocorreu na espécie, não se podendo confundir o simples auxílio com a situação de dependência.

 

A problemática consiste em delimitar-se o alcance da expressão "dependência econômica", na acepção da legislação previdenciária. Dependência econômica significa contribuição às despesas da família, implica participação no orçamento doméstico, não sendo necessário que a subsistência dependa exclusivamente dos recursos advindos do segurado. Assim, para que fique configurada a dependência econômica dos pais em relação ao filho, não se exige que o trabalho do filho seja a única fonte de renda da família. A jurisprudência do extinto Tribunal Federal de Recursos, consolidada na Súmula nº 229, conforta esta tese:

 

Entendo que o conjunto probatório dos autos demonstra a efetiva ajuda econômica prestada pelo filho da autora para o sustento da mãe.

 

Por outro lado, a exigência de prova material, no caso presente, merece atenuação, pois o juiz, ao aplicar a lei, deve estar atento aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, segundo o princípio da eqüidade, inserto no art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Em se tratando de família humilde, é de se supor que os filhos auxiliem financeiramente os pais, de modo constante, porém informal, o que torna praticamente impossível a comprovação documental da dependência econômica.

 

A jurisprudência do STJ, em casos análogos, também inclina-se no mesmo sentido:

 

Assinalo, ainda, que a prova testemunhal colhida em audiência demonstra que o de cujus auxiliava sua genitora nas despesas domésticas, arcando com os gastos relativos à alimentação e ao aluguel.

Logo, satisfeitos os pressupostos atinentes ao benefício de pensão por morte, a parte autora faz jus à sua concessão.

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

Considerando que o óbito ocorreu em 02/03/2012 (fls. 14) e que o requerimento administrativo foi protocolizado antes de decorrido o prazo de trinta dias, em 15/03/2012 (fls. 09), faz jus a parte autora à percepção do benefício de pensão por morte, a contar da data do óbito.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

Guardava a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).

Consoante decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29/06/2009, os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas (STJ, REsp nº 1.270.439/PR, Relator Ministro Castro Meira, 1ª Seção, 26/06/2013).

Portanto, até 29/06/2009, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados; a partir de 30/06/2009, por força da Lei nº 11.960/09, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial de remuneração aplicado à caderneta de poupança.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, que refletem a inflação acumulada do período, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

É oportuno enfatizar que a alteração de juros e correção monetária, disciplinados em lei, em adaptação à decisão proferida pelo Egrégio STF, não caracteriza reformatio in pejus, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. A jurisprudência do STJ tem sido iterativa nesse entendimento:

A adoção do entendimento exteriorizado pelo STF no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade independe da publicação do acórdão, conforme entendimento da própria Corte Suprema, no sentido de que o efeito vinculante e a eficácia erga omnes ocorrem desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. Nesse sentido, o seguinte precedente:

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação, determinando a implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/05/2015, na seqüência 240, disponibilizada no DE de 07/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, QUE JUNTARÁ VOTO DIVERGENTE.