PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. REQUISITOS. ÓBITO. QUALIDADE DE SEGURADO. SEGURADO ESPECIAL. QUALIDADE DE DEPENDENTE. COMPANHEIRA. MENOR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

 

Trata-se de ação ajuizada por Maria Inês Ferreira e pelos menores Maria da Conceição Aparecida e Inocêncio Marcelino de Jesus Ferreira contra o Instituto Nacional do Seguro Social, no intuito de obter a concessão do benefício de pensão por morte, diante do óbito de Vitor da Silva Ferreira, ocorrido em 07/10/2005.

Sentenciando, o Magistrado a quo julgou procedente a ação, determinando a concessão de pensão por morte aos autores desde a data do requerimento administrativo, em 15/08/2007, condenando o INSS ao pagamento das parcelas vencidas acrescidas de correção monetária pelo INPC e juros de mora 1% ao mês até 30/06/2009, incidindo, após esta data, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. A autarquia foi onerada, ainda, como o pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios de 15% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença.

O INSS, em suas razões de apelação, aduz que não há prova da qualidade de segurado especial do de cujus na data do óbito, tanto que recebia benefício assistencial, o que afasta o direito dos dependentes à pensão por morte. Assevera que não há prova nos autos da união estável entre o falecido e a autora. Requer reforma da sentença no que tange aos honorários advocatícios, sustentando que o percentual deve ser fixado em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a prolação da sentença, uma vez que não se trata de causa de grande complexidade.

O Ministério Público opinou pelo desprovimento do apelo do INSS (fls. 114-115).

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos para julgamento

É o relatório.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, regulada pelo art. 543-C, do CPC, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal, Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).

 

Assim, o reexame necessário, previsto no art. 475 do CPC, é regra, admitindo-se o seu afastamento somente nos casos em que o valor da condenação seja certo e não exceda a sessenta salários mínimos.

Como o caso dos autos não se insere nas causas de dispensa do reexame, conheço da remessa oficial.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte; (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão; e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

 

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência.

 

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:

No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social. E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:

No caso em apreço, a parte autora postula a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte na qualidade de dependente de Vitor da Silva Ferreira, cujo óbito ocorreu em 07/10/2005.

 

a) Qualidade de segurado da de cujus:

A controvérsia diz respeito à qualidade de segurado especial do de cujus quando do óbito, que foi a causa do indeferimento do pedido administrativo, protocolizado em 15/08/2007 (fls. 17). A presente ação foi proposta em 01/10/2010.

 

O serviço rural pode ser comprovado mediante produção de início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea - quando necessário o preenchimento de eventuais lacunas - não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do disposto no art. 55, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, e na Súmula nº 149 do STJ ("A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário").

 

Cabe salientar que, embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo; ademais, não se exige prova documental plena da atividade rural em relação a todos os anos necessários à aposentadoria, mas um documento que, juntamente com a prova oral, criando um liame com a circunstância fática que se quer demonstrar, possibilite um juízo de valor seguro.

 

Observa-se que as certidões da vida civil são hábeis a constituir início probatório da atividade rural, nos termos na jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 980.065/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 20-11-2007, DJU, Seção 1, de 17-12-2007, p. 340, e REsp n.º 637.437/PB, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, j. em 17-08-2004, DJU, Seção 1, de 13-09-2004, p. 287, REsp n.º 1.321.493-PR, 1ª Seção,Rel. Min. Herman Benjamim, DJe 19/12/12, submetido à sistemática dos recursos repetitivos).

 

É importante frisar que a Lei de Benefícios não exige que o início de prova material seja contemporâneo à época dos fatos que se pretende comprovar, conforme se vê da transcrição do § 3º, do art. 55 da Lei 8.213, que segue:

As certidões da vida civil, documentos admitidos de modo uníssono pela jurisprudência como início probatório de atividade rural, no mais das vezes, registram fatos anteriores. Por outro lado, a juntada de tais certidões é fixada expressamente como orientação pelo eminente Ministro Herman Benjamin, Relator do REsp 1.321.493-PR, submetido ao procedimento dos recurso repetitivos e julgado pela egrégia 3ª Seção do STJ em 10/10/2012. No recurso especial em comento, a decisão majoritária concluiu pela imprescindibilidade de prova material para fins previdenciários, ainda que o labor tenha sido exercido à margem da formalidade, relegando às instâncias ordinárias a verificação da condição de trabalhador:

Consequentemente, devem continuar a ser consideradas as notórias e por vezes insuperáveis dificuldades probatórias do segurado especial, sendo dispensável a apresentação de prova documental de todo o período, desde que o início de prova material seja consubstanciado por prova testemunhal, nada impedindo que sejam contemplados os documentos extemporâneos ou emitidos em período próximo ao controverso, desde que levem a supor a continuidade da atividade rural.

No caso de exercício de trabalho rural caracterizado por sua notória informalidade, comprometendo a prova da atividade e, por conseguinte, a obtenção do benefício previdenciário, a jurisprudência pacificada por esta Corte era no sentido de abrandar a exigência relativa ao início de prova material, admitindo, até mesmo, em situações extremas, a comprovação da atividade exclusivamente por meio de prova testemunhal.

Todavia, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento, em 10-10-2012, do Resp nº 1.321.493/PR, representativo de controvérsia, firmou o entendimento de que se aplica também aos trabalhadores boias-frias a Súmula 149 daquela Corte. Sobressai do julgado que o rigor na análise do início de prova material para a comprovação do labor rural do boia-fria, diarista ou volante, deve ser mitigado, de sorte que o fato de a reduzida prova documental não abranger todo o período postulado não significa que a prova seja exclusivamente testemunhal quanto aos períodos faltantes. Assim, devem ser consideradas as dificuldades probatórias do segurado especial, sendo prescindível a apresentação de prova documental de todo o período, desde que o início de prova material seja consubstanciado por robusta prova testemunhal.

No caso em tela, para comprovar a alegação de que o instituidor do benefício era boia-fria, foram juntados os seguintes documentos:

a) contrato particular de bom viver (espécie de contrato de união estável) firmado entre Vitor Ferreira e Maria Inês Ferreira, datado de julho de 1985, em que Vitor é qualificado como lavrador (fls. 14);

b) certidão de nascimento dos filhos Maria Aparecida Ferreira (de 21/04/1996) e Inocêncio Marcelino de Jesus Ferreira (de 19/05/1993), nas quais consta que o pai é lavrador e agricultor, respectivamente (fls. 15 e 16).

Tenho eu que início de prova não há que ser prova cabal; trata-se de algum registro por escrito que possa estabelecer liame entre o universo fático e aquilo que expresso pela testemunhal; o que, in casu, se verifica.

As testemunhas Sebastião Mendes e Benedita de Almeida Vicente, ouvidas em audiência realizada em 19/04/2012, declararam que conheciam há muitos anos o casal, que sempre laborou na agricultura como diarista (boia-fria). Inclusive, Sebastião era quem realizava o transporte dos trabalhadores. Informaram que quando o de cujus adoeceu, em 2001, parou de laborar, enquanto a esposa continuou trabalhando na roça (mídia digital, fls. 55).

Na petição inicial, a parte autora aduz que o de cujus solicitou auxílio-doença em 2001. Entretanto, o INSS concedeu benefício assistencial entre 24/08/2001 e 07/10/2005 (data do óbito) (fls. 29).

Como bem consignado pelo magistrado na sentença, quando o de cujus ficou doente e requereu administrativamente o benefício deveria ter recebido auxílio-doença e não o benefício assistencial (fls. 51-v).

Assim, tenho que restou comprovada a qualidade de segurado do de cujus à data do óbito.

b) Qualidade de dependente do requerente

A dependência econômica é presumida no caso em tela, por tratar-se de companheira e filhos do de cujus, conforme contrato particular "de bom viver" juntado aos autos (fls. 14), certidão de nascimento dos filhos do casal (fls. 15-16), certidão de óbito (fls. 13) e prova testemunhal (mídia digital, fls. 55).

 

Logo, satisfeitos os pressupostos atinentes ao benefício de pensão por morte, a parte autora faz jus à sua concessão.

 

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

In casu, o óbito ocorreu em 07/10/2005, após a vigência da Lei 9.528/97, de modo que a pensão é devida à companheira a contar da data do requerimento administrativo, em 15/08/2007.

No caso de pensionistas absolutamente incapazes na ocasião do óbito, como in casu, é diverso o entendimento, não tendo aplicação o disposto no art. 74, inciso II, da Lei 8.213/91, por não estarem sujeitos aos efeitos da prescrição. Ao protelar a data de início do benefício pela inércia do titular do direito, o art. 74 estabelece uma forma de fulminar imediatamente essas parcelas, cujos efeitos não podem ser aplicados ao incapaz ou ao menor, uma vez que a mora do seu representante legal não o pode prejudicar.

De outra banda, se em relação ao absolutamente incapaz não corre o prazo prescricional, e, na mesma linha, não se aplica o prazo previsto no artigo 74, II, da Lei 8.213/91, não é possível entender que o prazo à prescrição tenha início assim que o menor complete 16 anos de idade, com efeitos retroativos, por que tal significaria admitir a ocorrência da prescrição contra os absolutamente incapazes.

A questão deve ser solucionada pelas regras atinentes à prescrição, cujo prazo, este sim, passa a correr, em relação a todas as parcelas devidas no período em que o dependente era absolutamente incapaz, a partir da data em que ele completa 16 anos de idade. Em outras palavras: somente decorridos cinco anos da cessação da incapacidade absoluta os efeitos da prescrição (aí sim inclusive em relação às parcelas anteriores aos 16 anos de idade) se farão sentir.

No caso dos autos, os dois filhos do de cujus tinham 11 e 14 anos quando do óbito do segurado (em 07/10/2005). No entanto, à míngua de recurso da parte autora, não é possível reformar a sentença no ponto, sob pena de reformatio in pejus.

Assim, o termo inicial da pensão por morte concedida aos autores (companheira e filhos menores do de cujus) é a data do requerimento administrativo, em 15/08/2007, conforme determinando na sentença do MM. Magistrado a quo.

 

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

 

No caso em tela, considerando que o benefício é devido aos filhos a contar de 07/10/2005 e à companheira de 15/08/2007 e que a ação foi ajuizada em 01/10/2010, não há que se falar em prescrição.

 

 

Guardava a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

 

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).

 

Consoante decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29/06/2009, os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas (STJ, REsp nº 1.270.439/PR, Relator Ministro Castro Meira, 1ª Seção, 26/06/2013).

 

Portanto, até 29/06/2009, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados; a partir de 30/06/2009, por força da Lei nº 11.960/09, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice de juros aplicado à caderneta de poupança.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, que refletem a inflação acumulada do período, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

É oportuno enfatizar que a alteração de juros e correção monetária, disciplinados em lei, em adaptação à decisão proferida pelo Egrégio STF, não caracteriza reformatio in pejus, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. A jurisprudência do STJ tem sido iterativa nesse entendimento:

 

 

A adoção do entendimento exteriorizado pelo STF no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade independe da publicação do acórdão, conforme entendimento da própria Corte Suprema, no sentido de que o efeito vinculante e a eficácia erga omnes ocorrem desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. Nesse sentido, o seguinte precedente:

 

 

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

 

N

No caso dos autos, considerando que o Magistrado a quo possui melhores condições de apreciar equitativamente, no caso concreto, os critérios previstos no parágrafo 3º do art. 20 do CPC (o grau de zelo profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço), entendo deva ser mantida a fixação dos honorários sucumbenciais no percentual de 15% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença. 

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

 

 

Deve o INSS responder integralmente pelas custas devidas, uma vez que a isenção prevista no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96 não se aplica às ações ajuizadas na Justiça Estadual do Paraná, a teor do que dispõe a Súmula nº 20 do TRF4, verbis:

 

 Mantida a sentença no tópico.

 

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

 

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 Conclusão

O apelo do INSS e a remessa oficial foram providos no que concerne à redução dos honorários advocatícios para 10% do valor das prestações vencidas, determinando-se a imediata implantação do benefício.

 

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, determinando a implantação do benefício.

 

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/07/2015, na seqüência 30, disponibilizada no DE de 09/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.