PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. REQUISITOS. QUALIDADE DE DEPENDENTE. UNIÃO ESTÁVEL. ART. 16, §4º, DA LEI 8. 213/91. TERMO INICIAL...

2. Nos termos do art. 226, § 3º, da Constituição Federal e do art. 1.723 do Código Civil, a união estável existe quando o casal mantém convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituir família. Comprovada a existência de união estável, a dependência econômica da autora, nos termos do art. 16, § 4º, da Lei nº 8.213/91, é presumida.

5. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os juros moratórios devem ser equivalentes aos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013). No que tange à correção monetária,  permanece a aplicação da  TR, como estabelecido naquela lei, e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da autora, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação ajuizada por Rosa Marli da Cruz Bianek contra o Instituto Nacional do Seguro Social no intuito de obter a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte, em razão do óbito do companheiro, Orlei Bueno de Farias, ocorrido em 19/09/2010.

 

Sentenciando, o Magistrado a quo julgou improcedente o pedido, ante a não comprovação da união estável entre a autora e o de cujus, condenando a requerente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no valor de R$ 2.000, cuja exigibilidade resta suspensa em razão da assistência judiciária gratuita concedida.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, alegando, em suma, que colacionou aos autos documentos comprobatórios da união estável, corroborados pela prova testemunhal. Caso mantida a sentença, requer a redução dos honorários advocatícios para 10% do valor atribuído à causa (R$ 8.136,00).

 

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

 

É o relatório.

 

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte; (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão; e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

 

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência.

 

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:

No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social. E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:

No caso em exame, a parte autora postula a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte na qualidade de dependente de  Orlei Bueno de Farias, cujo óbito ocorreu em 19/09/2010.

 

Quanto à qualidade de segurado do de cujus, há comprovação nos autos, uma vez que ele teve contrato formal de trabalho no período de 1º/03/2010 a 16/03/2010 com a empresa Luvismar Oficina Mecânica Ltda. (extrato do CNIS, fls. 20).

Depois disso, há o registro do recolhimento de duas contribuições (competência de agosto e setembro de 2010), como contribuinte individual (fls. 21), cujos pagamentos foram efetuados após o óbito (recibos de pagamento datados de janeiro de 2011 - fls. 16-17). Importante referir que as contribuições recolhidas post mortem não são admitidas para comprovação da qualidade de segurado, conforme precedentes desta Corte. No entanto, o vínculo empregatício de março de 2010 é suficiente para provar a qualidade de segurado do de cujus.

b) Dependência econômica em relação ao de cujus

O tema é controverso nos autos, sendo de ressaltar a delimitação do verdadeiro alcance da expressão "dependência econômica", na acepção da legislação previdenciária. A meu ver, dependência econômica significa contribuição às despesas da família, implica participação no orçamento doméstico, não sendo necessário que a subsistência dependa exclusivamente dos recursos advindos do segurado. Assim, para que fique configurada a dependência econômica entre cônjuges ou companheiros, não se exige que o trabalho de um seja a única fonte de renda da família.

Outrossim, importante referir que, nos termos do art. 226, § 3º, da Constituição Federal e do art. 1.723 do Código Civil, a união estável caracteriza-se quando o casal mantém convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir família. Caracterizada a união estável, a dependência econômica resta presumida.

 

A comprovação da união estável pode se valer de todos os meios de prova admitidos em direito, sendo aceita, inclusive, prova exclusivamente testemunhal, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

No mesmo sentido, as seguintes decisões desta Corte:

In casu, foi juntada como prova documental da união estável:

a) contrato de locação de uma sala comercial e residência, situados em Canoinhas/SC, firmado por Orlei, em maio de 2010. No documento, consta como endereço do locatário a Rua Vereador Alfredo Rodrigues Farias, 84, Três Barras/SC, mesmo endereço indicado na qualificação da autora, que é fiadora do negócio em questão (fls. 23-24);

b) boletim de ocorrência do acidente de trânsito que vitimou Orlei, emitido em 19/09/2010, com referência ao endereço de Três Barras (fls. 25);

c) comprovante de inscrição e de abertura de firma individual por Orlei, em 12/08/2010, com endereço de Canoinhas (fls. 15);

d) conta de água em nome de Rosa, no endereço de Três Barras, datada de fevereiro de 2011 (fls. 12);

e) protocolo de solicitação no Procon, encaminhado pela autora, no qual há referência ao endereço de Três Barras, com data de 13/01/2011 (fls. 29).

Embora os dois últimos documentos referidos tenham data posterior ao óbito, corroboram as informações prestadas pela requerente e pelas testemunhas em audiência, realizada em 1º/04/2014, no sentido de que Rosa Marli sempre morou neste endereço de Três Barras, vivendo pouco tempo em Canoinhas com o de cujus.

A autora relatou em seu depoimento que namorou Orlei alguns meses e que ele logo veio viver com ela em sua casa em Três Barras/SC, convivência que durou um ano e três meses, até o óbito do companheiro. Informou que o de cujus trabalhava como borracheiro e que há pouco havia aberto sua própria borracharia em Canoinhas/SC, para onde o casal havia se mudado pouco antes do falecimento (mídia digital, fls. 92).

A testemunha Ana Maria Correa relatou que desde que conheceu Rosa Marli, há cerca de 10 anos, ela sempre morou no endereço de Três Barras. Informou que Orlei veio da cidade de Araucária/PR. Que Orlei e Rosa se conheceram em Três Barras, namoraram alguns meses, até que ele foi morar com a requerente, convivência que durou cerca de um ano e meio. Informou que a convivência do casal era pública, que eles sempre saíam juntos na cidade (mídia digital, fls. 92).

A testemunha Marina Gonçalves, que conhecia a requerente do "movimento cursilho, da pastoral (da igreja)", relatou que Rosa e Orlei namoraram seis meses e depois viveram juntos aproximadamente um ano. Informou que eles moravam em Três Barras, até Orlei abrir a sua borracharia em Canoinhas, quando Rosa foi morar na cidade com ele. Relatou que eles sempre iam juntos à igreja (mídia digital, fls. 92).

Com base nestas informações, conclui-se que há prova material e testemunhal da união estável entre a autora e o de cujus, sendo presumida a dependência econômica, nos termos do art. 16, I, da Lei 8.213/91. Assim, a autora faz jus à pensão por morte, merecendo reforma a sentença do MM. Magistrado a quo.

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

In casu, o óbito ocorreu em 19/09/2010, após a vigência da Lei 9.528/97, e o requerimento administrativo foi formulado em 20/08/2012, ou seja, decorridos mais de 30 dias do falecimento, de modo que a pensão por morte é devida a contar do pedido na via administrativa, em 20/08/2012.

 

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

 

No caso em tela, considerando que o benefício é devido a contar de 20/08/2012 e que a ação foi ajuizada em 17/01/2013, não há parcelas prescritas.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subseqüente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em conseqüência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, deve a autarquia responder por metade das custas devidas, a teor do que dispõe a Lei Complementar nº 156/97 desse Estado, em seu art. 33, parágrafo único, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97.

 

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

 

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

  

O apelo da parte autora restou provido, para determinar a imediata implantação da pensão por morte em favor da requerente, desde a data do requerimento administrativo, em 20/08/2012.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação da autora, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/11/2015, na seqüência 1, disponibilizada no DE de 08/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.