PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. RURÍCOLA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. FILHA MENOR. TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada pela menor Emili Marcon, representada nos autos pela sua irmã e guardiã Márcia Marcon, contra o Instituto Nacional do Seguro Social no intuito de obter a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte, diante do óbito de sua mãe, Marlei Marcon, ocorrido em 03/06/2002.

Sentenciando, o magistrado a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder e implantar o benefício de pensão por morte, a partir da DER (26/01/2010), bem como ao pagamento das parcelas vencidas corrigidas pelo INPC e acrescidas de juros moratórios de 1% ao mês, a contar da citação. A autarquia foi onerada, ainda, com o pagamento de custas processuais por metade, de despesas processuais e de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação.

Sobrevieram embargos de declaração, em que a parte autora aduz que o termo inicial da pensão deve ser a data do óbito, uma vez que é absolutamente incapaz, não podendo ser penalizada pela inércia da representante legal. Requer a antecipação de tutela para que implantado imediatamente o benefício. Os aclaratórios foram acolhidos, fixando-se como termo inicial da pensão por morte a data do óbito da instituidora (fls. 153).

O INSS também interpôs declaratórios, aduzindo que o julgado foi omisso ao não se manifestar sobre a condição de invalidez da autora, alegada na petição inicial, e que, caso comprovada, afastaria a extinção da cota de pensão aos 21 anos. Os embargos restaram rejeitados (fls. 160).

A autarquia informou nos autos a implantação do benefício (fls. 157-159).

O INSS, em sede de apelação, aduz que o endereço informado na certidão de óbito da instituidora do benefício pleiteado e na certidão de nascimento da autora (em São Marcos/RS) não condiz com o endereço presente nos documentos acostados aos autos para comprovar a atividade rural da família (em Descanso/SC), o que indica que a mãe da requerente não era segurada especial à data do óbito, afastando o direito à percepção da pensão por morte. Alega que não há prova material contemporânea do labor rural. Caso mantida a condenação, requer que seja limitada à maioridade da autora, aos 21 anos, ou à emancipação legal, uma vez que não comprovada nos autos a condição de inválida da requerente. No que tange aos consectários legais, requer que a correção monetária aplicada seja o IGP-DI entre maio de 1996 e agosto de 2006, seguida pelo INPC até julho de 2009, a partir de quando serão incidentes os índices de remuneração básica da caderneta de poupança. Quanto aos juros moratórios, aduz que devem incidir a partir da citação. Pugna pela redução dos honorários advocatícios, porquanto desproporcionais, e pela revogação da tutela antecipada concedida na sentença, uma vez que não estão presentes o fumus boni juris e o periculum in mora. Requer o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal.

O Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso da autarquia (fls. 174-178).

Com contrarrazões e por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte; (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão; e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:

No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social. E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:

No caso em exame, a parte autora postula a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte na qualidade de dependente de Marlei Marcon, cujo óbito ocorreu em 03/06/2002.

A instituidora do benefício em comento teve sua qualidade de segurada reconhecida na sentença em exame, tendo em vista a juntada de início razoável de prova material: cadastro de imóvel rural, datado de 30/12/2002 (fls. 29), guia para recolhimento de Imposto Territorial Rural (ITR) dos anos de 1994 e 1996, em nome do marido, Sérgio Marcon (fls. 31 e 33), notas fiscais de produtor rural com data de outubro de 1997 e março de 1998 em nome do cônjuge (fls. 35-36), contrato de compra e venda em que Sérgio Marcon adquiriu imóvel rural em 1997 (fls. 37-40), declaração da empresa Irmãos Piaseski informando que o marido comercializou com a empresa entre 1988 e 2001, principalmente milho, feijão e soja (fls. 43).

Cabe salientar que, embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo; ademais, não se exige prova documental plena da atividade rural em relação a todos os anos necessários à aposentadoria, mas um documento que, juntamente com a prova oral, criando um liame com a circunstância fática que se quer demonstrar, possibilite um juízo de valor seguro.

Observa-se que as certidões da vida civil são hábeis a constituir início probatório da atividade rural, nos termos na jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 980.065/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 20-11-2007, DJU, Seção 1, de 17-12-2007, p. 340, e REsp n.º 637.437/PB, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, j. em 17-08-2004, DJU, Seção 1, de 13-09-2004, p. 287, REsp n.º 1.321.493-PR, 1ª Seção,Rel. Min. Herman Benjamim, DJe 19/12/12, submetido à sistemática dos recursos repetitivos).

Tenho eu que início de prova não há que ser prova cabal; trata-se de algum registro por escrito que possa estabelecer vínculo entre o universo fático e aquilo que expresso pela testemunhal; o que, in casu, irrecusavelmente se verifica.

No que tange ao exame da prova, se o conjunto formado pela documental e pelos depoimentos leva ao convencimento da procedência do pedido, evidenciando-se, como in casu, a prática do serviço rural, não se há que perquirir sobre a existência de documentos mês a mês ou ano a ano, máxime em se tratando de regime de economia familiar, em que o trabalho em dependência entre os membros da família fez com que o trabalhador não dispusesse de comprovantes em seu próprio nome.

Os depoimentos colhidos foram favoráveis às alegações da parte autora, o que indicia uma ligação, um nexo com a realidade fática, que faz com que a testemunhal não fique exclusivamente no abstrato. As duas testemunhas ouvidas confirmam a versão da parte autora, no sentido de ter a de cujus exercido atividade rural. Celso João Rosanelli e Valdecir Simioni, ouvidas em audiência em 26/01/2011, relataram que os pais da autora, Sérgio e Marlei, moravam em uma propriedade de 17 hectares com as três filhas e que viviam do cultivo de milho, feijão e soja por eles realizado, sem auxílio de empregados, dispondo também de algumas vacas e suínos. Informaram que o excedente da produção era vendido para a cooperativa local e para empresas, como Irmãos Piaseski. Que Sérgio e Marlei laboraram na agricultura em Descanso/SC até 2002, quando mudaram com as duas filhas menores para São Marcos/RS, onde já vivia a filha mais velha, Márcia, a fim de ter acesso a melhor tratamento médico para Marlei, que havia sofrido um derrame (mídia digital, fls. 9)

Imperioso ressaltar as notórias e por vezes insuperáveis dificuldades probatórias do segurado especial, sendo dispensável a apresentação de prova documental de todo o período, desde que o início de prova material seja consubstanciado por prova testemunhal, nada impedindo que sejam contemplados os documentos extemporâneos ou emitidos em período próximo ao controverso, desde que levem a supor a continuidade da atividade rural.

No caso de exercício de trabalho rural, caracterizado por sua manifesta informalidade, dificultando a prova da atividade e, por conseguinte, a obtenção do benefício previdenciário, a jurisprudência pacificada por esta Corte era no sentido de abrandar a exigência relativa ao início de prova material, admitindo, até mesmo, em situações extremas, a comprovação da atividade exclusivamente por meio de prova testemunhal.

Todavia, a 1ª Seção do STJ, no julgamento, em 10/10/12, do REsp nº 1.321.493/PR, representativo de controvérsia, firmou o entendimento de que se aplica também aos trabalhadores boias-frias a Súmula 149 daquela Corte. Sobressai do julgado que o rigor na análise do início de prova material para a comprovação do labor rural do boia-fria, diarista ou volante, deve ser mitigado, de sorte a que o fato de a prova documental não abranger todo o período postulado não signifique que a prova seja exclusivamente testemunhal quanto aos períodos faltantes. Assim, devem ser consideradas as dificuldades probatórias do segurado especial, sendo prescindível a apresentação de prova documental de todo o período, desde que o início de prova material seja consubstanciado por robusta prova testemunhal.

Este entendimento tem sido adotado pela E. 3ª Seção desta Corte, verbis:

De tal sorte, o conjunto probatório produzido é capaz de demonstrar a qualidade de segurada da de cujus, quando do óbito.

Quanto à autora, filha da de cujus, nada a discutir relativamente à dependência, tendo em vista a certidão de nascimento acostada aos autos, a qual indica que Marlei é genitora de Emili, nascida em 21/02/2002, três meses antes do óbito da mãe (fls. 22).

Diante da análise do conjunto probatório apresentado e dos fundamentos antes considerados, tem-se que a parte requerente preenche os requisitos relativos à qualidade de dependente da de cujus, para fins previdenciários.

Logo, satisfeitos os pressupostos atinentes ao direito da requerente à pensão decorrente da morte da segurada, a parte autora faz jus à sua concessão, devendo ser mantida a sentença.

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

In casu, o óbito ocorreu em 03/06/2002, após a vigência da Lei 9.528/97, e o requerimento administrativo foi protocolizado em 26/01/2010, mais de 30 dias após o óbito. Portanto, o benefício seria devido desde a data do requerimento administrativo. Contudo, em se tratando de menor na ocasião do óbito, é diverso o entendimento, não tendo aplicação o disposto no art. 74, inciso II, da Lei 8.213/91, por não estar sujeito aos efeitos da prescrição. Ao protelar a data de início do benefício pela inércia do titular do direito, o art. 74 estabelece uma forma de fulminar imediatamente essas parcelas, cujos efeitos não podem ser aplicados ao incapaz ou ao menor, uma vez que a mora do seu representante legal não o pode prejudicar.

Assim, o benefício é devido à autora desde a data do óbito da mãe.

No que tange ao termo final do benefício, não restou comprovada a invalidez permanente que autorizaria a manutenção da pensão por morte após a maioridade. In casu, a perícia médica indicou que a autora sofre de várias patologias (espinha bífida com meningomielocele, defeitos por redução dos membros inferiores, doenças da medula espinal, anomalias da relação entre as arcadas dentárias e úlcera dos membros inferiores - CID 10 Q05, Q72.8, G95.8, K07.2 e L97). O expert consignou que a requerente necessita de cuidados permanentes e está incapacitada para atos da vida civil e laboral, total e temporariamente, devendo ser reavaliada aos 16 anos (fls. 135).

Em razão disso, não é possível fixar o termo final do benefício na maioridade da autora como requer o INSS, uma vez que, conforme o médico perito, ela deverá passar por nova avaliação no futuro, para análise das condições de saúde.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

Como já referido no item anterior, em se tratando de menor, não há que falar em prescrição.

 

Guardava a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

 

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).

 

Consoante decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29/06/2009, os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas (STJ, REsp nº 1.270.439/PR, Relator Ministro Castro Meira, 1ª Seção, 26/06/2013).

 

Portanto, até 29/06/2009, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados; a partir de 30/06/2009, por força da Lei nº 11.960/09, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice de juros aplicado à caderneta de poupança.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, que refletem a inflação acumulada do período, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

É oportuno enfatizar que a alteração de juros e correção monetária, disciplinados em lei, em adaptação à decisão proferida pelo Egrégio STF, não caracteriza reformatio in pejus, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. A jurisprudência do STJ tem sido iterativa nesse entendimento:

 

 

A adoção do entendimento exteriorizado pelo STF no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade independe da publicação do acórdão, conforme entendimento da própria Corte Suprema, no sentido de que o efeito vinculante e a eficácia erga omnes ocorrem desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. Nesse sentido, o seguinte precedente:

 

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

Acolhido parcialmente o apelo do INSS e a remessa oficial no que tange à correção monetária, incidindo o IGP-DI a título de correção monetária entre maio de 1996 e março de 2006, aplicando-se, após esta data, o INPC. Quanto aos juros de mora incidentes a partir da citação, critério já fixado na sentença, verifica-se não haver interesse recursal do INSS no ponto.

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Mantida a sentença no ponto.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul,  o INSS está isento do pagamento de custas,  mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 20 10. A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

 

 

 

 Acolhida a apelação do INSS e a remessa oficial no tópico, para isentar a autarquia das custas processuais.

 

Sobre o prequestionamento dos dispositivos legais relacionados, creio não haver voz dissonante nesta Corte, bem assim naquelas superiores, do entendimento de que importa é que o acórdão debata, discuta e adote entendimento explícito sobre a questão federal ou constitucional, desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório. Isso porque, sendo a missão constitucional da jurisdição recursal extraordinária julgar as causas decididas em única ou última instância (art. 102, III e 105, III, ambos da Carta da República), a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida.

 

O prequestionamento numérico, então, é dispensado pela jurisprudência, como exemplificam as decisões que seguem:

 

 

De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria versada na petição recursal, nos termos das razões de decidir.

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

 

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

Infere-se da análise dos autos a coexistência dos requisitos legais para a antecipação da tutela recursal (art. 273 do CPC).

 

A verossimilhança da alegação da autora está demonstrada pelo reconhecimento da procedência da ação na sentença (fls. 148-149).

 

O receio de dano irreparável ou de difícil reparação resta evidenciado pela circunstância de a autora ser menor de idade e doente, o que denota a necessidade do benefício para sua própria subsistência.

 

Sobre o tema, já se pronunciou esta Corte:

 

Com efeito, a situação fática sub judice impõe a relativização do § 2º do art. 273 do CPC, especialmente porque se está diante da necessidade de proteção da vida e da saúde do autor. Nesse sentido:

 

Tenho, portanto, que se encontram presentes os requisitos autorizadores da medida emergencial, quais sejam a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano, traduzido pelo caráter alimentar do benefício previdenciário, razão pela qual não há reparos na sentença no que pertine à antecipação de tutela concedida pelo MM. Magistrado a quo.

O apelo do INSS e a remessa oficial restam parcialmente providos no que tange à isenção de custas processuais e à correção monetária, adaptando-se o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que pertine aos consectários legais. Determinada a imediata implantação do benefício. Prequestionada a matéria debatida na petição recursal.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, determinando a implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/06/2015, na seqüência 37, disponibilizada no DE de 19/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.