PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. TRABALHADOR RURAL. QUALIDADE DE SEGURADO DO "DE CUJUS". AMPARO SOCIAL AO IDOSO CONCEDIDO DE FORMA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implementação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Felícia Patrício dos Santos, visando à concessão da pensão por morte em razão do óbito de seu esposo Felismino Ferreira dos Santos, falecida em 01/02/2003, sob o fundamento de que o falecido mantinha a qualidade de segurada. Refere que foi equivocadamente concedido benefício de amparo social ao idoso, quando deveria ter sido deferido aposentadoria por idade em razão do exercício do trabalho rural.

Sentenciando, o MM. Juiz a quo julgou improcedente a ação, condenando a autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 400,00 reais.

Apela a parte autora alegando existir nos autos provas suficientes no sentido de que o de cujus preencheu os requisitos para obtenção da aposentadoria por idade rural ou, ainda, outro benefício previdenciário, na data em que concedido o benefício de amparo assistencial ao idoso.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).

Já a manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Assim, o período de graça de 12/24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.

Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

O reconhecimento da qualidade de segurado do finado depende, no caso, da comprovação de que mantinha a qualidade de segurado na data do óbito, bem como que implementara as condições para obtenção do benefício de aposentadoria por idade rural ou a outro benefício previdenciário, à época da concessão do amparo social ao idoso, espécie 88, em 27/11/2001 (Evento 11 - CONT1).

O segurado especial, condição prevista no art. 11, VII, da Lei n° 8.213/91, inclui-se entre os segurados obrigatórios da Previdência Social, sendo-lhe dispensado o recolhimento das contribuições para fazer jus ao benefício previdenciário.

Saliente-se que, embora o trabalhador rural denominado bóia-fria, volante ou diarista não esteja enquadrado no rol de segurados especiais referidos no inc. VII do art. 11 da Lei de Benefícios, a estes se equipara para fins de concessão de aposentadoria rural por idade ou instituição de pensão, consoante pacífica jurisprudência. Neste sentido:

O exercício de atividade rural ou de pescador artesanal deve ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91 e da Súmula 149 do Eg. STJ, à exceção dos trabalhadores rurais boias-frias. Embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo, sendo certa a possibilidade de alternância das provas ali referidas. Não se exige prova plena da atividade rural ou pesqueira de toda a vida do "de cujus", mas um início de documentação que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro de que o labor fosse exercido contemporaneamente à época do óbito ou que essa atividade tenha cessado em decorrência do acometimento de alguma enfermidade.

O óbito de Felismino Ferreira dos Santos ocorreu em 11/04/2007 (Evento 1 - OUT5).

A qualidade de dependente da autora é incontroversa, eis que era esposa do finado, conforme comprova certidão de casamento (Evento 1 - OUT5).

Compulsando os autos, verifico que o falecido percebia amparo social ao idoso, espécie 88, desde 27/11/2001.

A controvérsia, portanto, está limitada a discussão acerca da condição de segurado do de cujus por ocasião de seu falecimento. Alega a parte autora que o falecido exerceu o trabalho rural por toda sua vida, sendo que em 2001, a autarquia previdenciária, equivocadamente, concedido o benefício assistencial ao idoso ao seu falecido esposo, quando ele deveria receber outro benefício previdenciário.

O benefício de prestação continuada, ainda que outrora criado na esfera previdenciária, tem nítida natureza assistencial, de caráter pessoal e, por isso, não é transmissível aos dependentes e/ou sucessores do beneficiário, cessando com a morte do titular.

Entretanto, a jurisprudência vem admitindo a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o Instituto Previdenciário incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial, quando o finado fazia jus à aposentadoria por idade ou auxílio-doença/aposentadoria por invalidez.

Em análise ao conjunto probatório carreado aos autos, verifico a existência de início de prova material, no sentido de demonstrar o efetivo exercício do labor rural pelo finado nas condições alegadas. Neste sentido, cito os seguintes documentos:

Reconhecendo-se a dificuldade dos trabalhadores rurais quanto à comprovação da lide rural, pacificou-se que as anotações em certidão de casamento de registro civil são suficiente em preencher o requisito da prova material que exige a lei.

Isto inclusive foi objeto de súmula pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais:

Realizada audiência de instrução e julgamento, foram ouvidas às testemunhas Sebastiana e João, as quais ratificaram a tese apresentada pela demandante, confirmando que o finado trabalhava nas lides rurais como boia-fria, no período imediatamente anterior à concessão do benefício assistencial.

A testemunha SEBASTIANA DE CARVALHO MENDES, declarou que:

A testemunha JOÃO HENRIQUE SANTOS FILHO, informou que:

Considerando-se que a demandante objetiva comprovar o labor rural do finado na condição de bóia-fria, é assente que a prova testemunhal não pode ser desprezada. Saliente-se que no caso dos trabalhadores rurais conhecidos como bóias-frias, diaristas ou volantes especificamente, considerando a informalidade com que é exercida a profissão no meio rural, que dificulta a comprovação documental da atividade, o entendimento pacífico desta Corte é no sentido de que a exigência de início de prova material deve ser abrandada.

A propósito, nesse sentido manifestou-se o Min. Luiz Vicente Cernicchiaro por ocasião do julgamento do RESP 72.216-SP, em 19/11/1995 (DJU de 27/11/1995), afirmando que "o Poder Judiciário só se justifica se visar à verdade real. Corolário do princípio moderno de acesso ao Judiciário, qualquer meio de prova é útil, salvo se receber o repúdio do Direito. A prova testemunhal é admitida. Não pode, por isso, ainda que a lei o faça, ser excluída, notadamente quando for a única hábil a evidenciar o fato. Os negócios de vulto, de regra, são reduzidos a escrito. Outra, porém, a regra geral quando os contratantes são pessoas simples, não afeitas às formalidades do Direito. Tal acontece com os chamados 'bóias-frias', muitas vezes impossibilitados, dada à situação econômica, de impor o registro em carteira. Impor outro meio de prova, quando a única for a testemunhal, restringir-se-á a busca da verdade real, o que não é inerente do Direito Justo".

Seguem precedentes deste Tribunal que expressam o entendimento predominante nas Turmas Previdenciárias acerca da comprovação da atividade do bóia-fria:

No caso, os documentos juntados aos autos constituem início razoável de prova material. A prova testemunhal, por sua vez, é precisa e convincente do labor rural como bóia-fria pelo finado no período anterior a concessão do benefício assistencial.

No presente caso, observo que o falecido preencheu o requisito etário, 60 (sessenta) anos, em 21/101994, porquanto nascido em 21/10/1934. A concessão do benefício assistencial foi deferida em 27/11/2001. Dessa forma, a parte autora deve comprovar o exercício de atividade rural no período de 72 meses imediatamente anteriores ao implemento do requisito etário ou 120 meses imediatamente anteriores ao requerimento administrativo, o que lhe for mais favorável.

Assim, restando comprovado o exercício de atividades rurícolas pelo falecido, por mais de 20 anos, deve ser reconhecida a qualidade de segurado à época do óbito, eis que quando da concessão do benefício assistencial o falecido já fazia jus a aposentadoria por idade rural.

Assim sendo, preenchidos todos os requisitos legais, conclui-se que a autora faz jus ao recebimento do benefício de pensão por morte, condenando o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de juros e correção monetária, razão pela qual se impõe a reforma da sentença atacada.

Nos casos de ausência de prévio requerimento administrativo, esta Turma tem fixado o termo inicial do benefício na data do ajuizamento da ação. Neste sentido:

Portanto, deverá ser fixado o termo inicial do benefício na data do ajuizamento da ação, ou seja, em 01/07/2014.

Não há falar em carência de ação, por falta de prévio requerimento administrativo, visto que o INSS contestou o mérito da demanda, o que configura a pretensão resistida da autarquia, nos termos do que restou decidido pelo STF no RE 631240/MG, em sede de repercussão geral (Rel. Min. Luís Roberto Barroso, sessão do Plenário em 03/09/2014).

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/2003, combinado com a Lei n.º 11.430/2006, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/2009, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29/07/2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Até 30/06/2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Honorários advocatícios devidos pelo INSS no montante de 10% das prestações vencidas até o acórdão, nos termos da Súmula n.º 76 deste Tribunal.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício dos autores, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Portanto, deve ser reformada a sentença para:

a) conceder a pensão por morte em favor do autor, condenando-se o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, incidente correção monetária e juros de mora, nos termos da fundamentação;

b) condenar a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor das prestações vencidas até o acórdão, nos termos da Súmula n.º 76 deste Tribunal;

c) determinar a implantação imediata do benefício.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implementação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/07/2015, na seqüência 241, disponibilizada no DE de 07/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO.