PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO E CARÊNCIA EVIDENCIADOS. INCAPACIDADE TOTAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento à apelação, vencidos o Relator e a Juíza Federal Gisele Lemke, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença publicada em 30/05/2014 em que o juízo a quo julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 724,00 (setecentos e vinte e quatro reais), suspensa a exigibilidade da condenação em razão da gratuidade de justiça.

 

A parte autora  requereu a reforma da sentença diante da qualidade de segurada da falecida.

 

Processado o feito, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

O órgão do Ministério Público Federal - MPF com sede nesta Corte opinou pelo provimento do recurso de apelação.

 

É o relatório.

 

 

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput  do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

 

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada a plicável a lei da data:

 

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 02/08/2012 (fl. 23), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

 

Deste modo, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

 

 

No caso concreto, não há discussão acerca da condição de dependência da parte autora, que é presumida, pois constituída pelo esposo e pelo filho da falecida, conforme certidões de casamento e de nascimento das fls. 21-22.

 

 

A manutenção da qualidade de segurado encontra-se definida no artigo 15 da Lei 8.213/91:

 

 

De acordo com as provas dos autos, aplica-se o inciso II, supra, não sendo possível aplicar-se o prazo previsto no §1º do art. 15 acima transcrito, pois o de cujus não trabalhou por mais de 120 meses sem interrupção que acarretasse a perda da qualidade de segurado, pois observa-se que as contribuições previdenciárias foram suspensas no período de 23/05/1997 a 10/2004 e de 12/2004 a 11/2009 (fl. 87).

 

Saliento que constam nos autos os comprovantes de contribuições vertidas relativas às competências de 11/04, 12/2004, 10/2004, 12/2009, 01/2009, 07/2010, 06/2010, 05/2010, 04/2010, 03/2010, 02/2010, 01/2010 (fls. 31-43).

 

Considerando-se os registros constantes do processo administrativo que indeferiu o benefício de pensão por morte ao autor (fl. 87), a última contribuição da autora teria sido vertida em 07/2010 e, aplicando-se a regra supra descrita combinada com o §4º do mesmo artigo, a falecida teria mantido sua qualidade de segurada até setembro de 2011. Deste modo, a parte autora não ostentaria a qualidade de segurada na data do falecimento.

 

De outra banda, alega a parte autora que já desde 06/2009 estaria incapacitada para o trabalho, o que se constata pela leitura do laudo pericial lançado nos autos da demanda previdenciária nº 2010.71.58.010071-4 (fl. 67), do que decorreria sua qualidade de segurada, já desde aquela data.

 

Cabe, portanto, averiguar se no período anterior, havia qualidade de segurada. Entretanto, tal conclusão é de ser rechaçada, porquanto a última contribuição anterior à constatação da incapacidade foi vertida pela autora em 10/2004, o que estenderia sua qualidade de segurada, no máximo até a competência de 12/2007, considerando-se aplicável o prazo do inc. II, do art. 15, da LBPS em combinação com o §1º (inaplicável, como já visto) e o §2º, que refere o desemprego da autora, o que não foi ratificado pela prova testemunhal produzida (fls. 110-113).

 

Assim sendo, concluo que a falecida não detinha qualidade de segurada na data do óbito.

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes da entrada em vigor do NCPC, e diante do exposto no tópico relativo ao direito intertemporal, esclareço que são inaplicáveis as regras do CPC/2015 ao caso e, portanto, não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Assim, mantidos os honorários advocatícios fixados em R$ 724,00 (setecentos e vinte e quatro reais), por ausência de recurso da parte autora no ponto, bem como a condenação referente às custas processuais, suspensa a exigibilidade da condenação por conta da gratuidade de justiça.

 

 

Neste contexto, não merece reparos a sentença improcedente.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.

 

Cuida-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de pensão por morte por falta de qualidade de segurada da falecida esposa do autor.

 

No voto condutor proferido pelo Juiz Federal Altair Antonio Gregório foi mantida a sentença de improcedência, pois "considerando-se os registros constantes do processo administrativo que indeferiu o benefício de pensão por morte ao autor (fl. 87), a última contribuição da autora teria sido vertida em 07/2010 e, aplicando-se a regra supra descrita combinada com o §4º do mesmo artigo, a falecida teria mantido sua qualidade de segurada até setembro de 2011. Deste modo, a parte autora não ostentaria a qualidade de segurada na data do falecimento."

 

Pedi vista para melhor examinar os autos físicos.

 

Consta nos autos que Maria Marlise da Silva postulou várias vezes o benefício por incapacidade tendo como resultado a falta de qualidade de segurado ou a ausência de incapacidade. Em 2010 requereu benefício assistencial perante o Juizado Federal, mas não logrou êxito em face da renda familiar. Faleceu em 2012 em decorrência de neoplasia maligna nas mamas.

 

Como já referido, a última contribuição vertida aos cofres públicos ocorreu em julho de 2010, mas com o óbito em 02/08/2012 já havia sido ultrapassado o período de graça.

 

Ouso divergir da solução dada pelo eminente Relator.

 

A causa da morte de Maria Marlise da Silva é "neoplasia de mama - insuficiência c/metástase respiratória" conforme consta no atestado de óbito de fl. 23.

No processo nº 2010.71.58.010071-4 que tramitou no Juizado Especial de Novo Hamburgo foi realizada perícia médica no qual foi constatada a moléstia desde 2003 quando foi submetida a cirurgia da mama para esvaziamento axilar, seguido de quimioterapia e radioterapia. Em 2009 seguia com quimioterapia. A conclusão na época do laudo (09/09/2010) era de incapacidade laboral permanente (fls. 67/68). A doença agravou levando ao óbito dois anos após.

Assim, pode-se concluir que Maria Marlise estava incapacitada desde a época do penúltimo pedido administrativo ocorrido em 29/03/2010 (fl. 47), mas foi indeferido pela falta de qualidade de segurada. No pedido realizado em 09/05/2011 foi indeferido por ausência de incapacidade laboral (fl. 49).

 

Conforme se extrai dos registros do CNIS, juntados nas fls. 86/7, a falecida teve vários contratos de trabalho, sendo que entre 11/2009 e 07/2010 verteu contribuições como contribuinte individual.

 

Assim, na hipótese em apreço, foi confirmado que a segurada falecida era portadora de neoplasia maligna pelo menos desde dezembro de 2009 (data do atestado de fl. 55), causando incapacidade total e permanente para o trabalho desde o laudo pericial realizado em 09 de setembro de 2010. Assim, quando postulou benefício por incapacidade, em 29/03/2010, além de ostentar a qualidade de segurada, já estava incapaz para o trabalho. Na sequência, em face do agravamento da moléstia acabou indo à óbito.

 

O art. 151 da Lei nº 8.213/91 relaciona as patologias que independem de carência para a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez:

 

Dessa forma, confirmada pela perícia que a segurada era portadora de moléstia arrolada no art. 151 citado, na época do falecimento fazia jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, pois preenchia os requisitos de lei para tanto, mormente porque fragilizada a necessidade de carência. Em consequência, o cônjuge varão e seu filho menor de idade, tem direito a receber a pensão decorrente desse óbito.

 

Relevado esse contexto, fixo a data do início do benefício de pensão na data do óbito.

 

 

 

A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

 

E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1006958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-16. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

 

Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões dessa natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.

 

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar os parâmetros constantes no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

 

Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.

 

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do aludido manual, até 29-6-2009. Após, os juros de mora incidirão conforme estabelece o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, mediante aplicação do IPCA-E.

 

 

No caso dos autos, como a sentença foi proferida na vigência do CPC/73, o entendimento é no sentido de que os honorários advocatícios devem ser fixados à taxa de 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão), nos termos das Súmulas nº 76 do Tribunal Regional e nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

 

 

Apelação dos autores provida para conceder o benefício de pensão por morte desde a data do óbito da segurada.

 

Atualização do passivo na forma do Tema 810 do STF.

 

Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão.

 

O INSS é isento de custas judiciais.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

 

Pedi vista para melhor examinar o processo, e peço vênia à divergência para acompanhar o Relator.

 

Embora o laudo pericial das fls. 67-68 esteja datado de 09/09/2010, conforme referido no voto divergente, esse mesmo documento fixa a data de início da incapacidade (DII) em junho de 2009 (fl. 67-verso). Nessa data, a falecida não detinha qualidade de segurada, pois sua última contribuição se dera em 10/2004, tendo ela ingressado no sistema novamente em 12/2009, quando já acometida da doença incapacitante.

 

Portanto, a incapacidade era preexistente à refiliação ao sistema (12/2009), o que impede o reconhecimento do direito à aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42, § 2º, da Lei 8.213/1991, sendo desimportante a data do requerimento administrativo ou a data do laudo.

 

De outro lado, na data do óbito, em 02/08/2012, a falecida também não detinha qualidade de segurada decorrente de sua refiliação, pois sua última contribuição ocorreu em julho/2010.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/09/2017, na seqüência 81, disponibilizada no DE de 25/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PEDIU VISTA O JUIZ FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI. AGUARDA A JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/02/2018, na seqüência 241, disponibilizada no DE de 09/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI DANDO PROVIMENTO À APELAÇÃO, PEDIU VISTA A JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DA JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE ACOMPANHANDO O RELATOR, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 24-4-2018.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/04/2018, na seqüência 829, disponibilizada no DE de 05/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E DO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDOS O RELATOR E A JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.