PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE. MAIOR INVÁLIDO. ANTERIOR AO ÓBITO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. CONSECTÁRIOS LEG...

3. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-e. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/09.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação e reexame necessário de sentença publicada em 27/01/2015 na qual o juízo a quo julgou procedente o pedido para condenar o INSS à concessão do benefício de pensão por morte, desde 12/07/1997, corrigidas as parcelas vencidas pelo INPC e com incidência de juros de mora à taxa de 1% a.m. Ainda, condenou o INSS ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor da condenação, excluídas as prestações vincendas.

Durante a instrução da demanda foi concedida tutela antecipada para conceder o benefício de pensão por morte, o que restou comprovado pelo INSS no evento 34 do processado.

O INSS requereu a reforma da sentença para que seja aplicada à condenação a disciplina da Lei nº 11.960/09. Prequestionou, ainda, a matéria para fins recursais.

Processado o feito e por força da remessa oficial, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal - MPF com assento nesta Corte opinou regularidade do recurso interposto.

É o relatório.

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Nos termos da decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório caso a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Tendo o requerimento administrativo sido protocolado em 03/08/2011 (evento 1, INDEFERIMENTO6), e a ação sido ajuizada em 04/12/2013, não há parcelas atingidas pela prescrição, no referido interregno.

A considerar, entretanto, que o pedido remonta à data do óbito de Palmenio Lopes de Borba, ocorrido em 12/02/1997 (evento 1, CERTOBT11), observa-se que decorreu período superior ao lapso de cinco anos entre o óbito e a propositura da demanda.

Entretanto, a considerar que a autora é absolutamente incapaz, conforme Certidão de Interdição datada de 04/01/2012, referente ao assento da sentença transitada em julgado em 09/12/2011 (evento 1, OUT5), resta afastada a prescrição em seu desfavor.

Observo que, com a edição da Lei n.º 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), foi revogado o art. 3º do Código Civil, que definia a incapacidade absoluta da seguinte forma:

Dessa forma, a partir da edição do Estatuto da Pessoa com Deficiência, tem-se que aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade, são relativamente incapazes, fazendo com que incorra o prazo prescricional, eis que não mais amparados pelo disposto no art. 198, I, do CC.

Entretanto, entendo que a vulnerabilidade do indivíduo, não pode jamais ser desconsiderada, ainda mais, para tornar sua esfera de direitos ainda mais vulnerável. Neste contexto, a Lei 13.146/2015, cujo propósito foi o de promover uma ampla inclusão das pessoas portadoras de deficiência, não pode ser interpretada de forma a colocar estas pessoas em situação de maior vulnerabilidade o que contraria a própria lógica de proteção aos direitos humanos constitucionalmente protegida.

No caso dos autos, é evidente que o demandante não possui discernimento para a prática dos atos da vida civil e, em razão disso, deve ser rigorosamente protegido pelo ordenamento jurídico, não podendo ser prejudicado pela fluência do prazo prescricional.

Friso, ainda, que a enfermidade que acomete o autor se instaurou antes da vigência da referida alteração legal, de modo a dever ser aplicado o princípio da irretroatividade, exposto nos art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88 e art. 6º, da LINDB.

Deste modo, resta afastada prescrição.

A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 12/02/1997 (evento 1, CERTOBT11), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, na sua redação original, que estatuía:

Desta forma, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

Não há controvérsia quanto à qualidade de segurado do falecido, pois se encontrava aposentado na data do óbito (NB 32/071.325.767-9).

Para a comprovação da qualidade de dependente, coube à parte comprovar estar na condição de filha inválida do falecido, nos termos do art. 16, inc. I, da LBPS.

A condição de filha da autora foi demonstrada através da apresentação da certidão de nascimento (evento 1, CERTNASC4).

Sua condição de inválida foi comprovada através do laudo pericial (evento 22, LAUDPERI1) indicou que o autor é portador de microcefalia e retardo mental moderado devido a síndrome alcoólica fetal, com CID F 71, com data do início da incapacidade fixado em 22/07/1989. Assim concluiu a perícia:

Observa-se, pois, que a incapacidade se deu antes do falecimento do genitor da autora.

Indico, ainda, que não é necessário que a invalidez se tenha configurado antes dos 21 anos, mas apenas antes do óbito. Neste sentido:

Ainda, no que toca aos efeitos da sentença de interdição filio-me ao entendimento segundo o qual a sentença de interdição possui efeito ex tunc.

No que toca à dependência econômica do autor em relação à instituidora, há uma tendência desta Casa a considerar relativa a presunção de dependência do filho maior inválido, situação em que se torna viável aferir a efetiva necessidade da renda postulada para a manutenção do inválido, o que, inclusive, vai ao encontro da jurisprudência do STJ, conforme precedentes que cito:

Assim, estabelecida a presunção relativa de dependência do autor, é de se analisar, no caso dos autos, sua ocorrência, incumbindo ao INSS, nos termos do art. 16, I e §4º, da Lei nº 8.213/91, o ônus da prova para afastar a presunção legal, o que não se verificou no caso em tela, cabendo frisar que a incapacidade laborativa da autora é total e abrange a incapacidade de sustento e autogestão.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do óbito do falecido (12/02/1997), nos termos da redação original do art. 74 da Lei 8.213/91, não incidente a prescrição, conforme analisado anteriormente.

A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo egrégio Supremo Tribunal Federal em 20 de setembro de 2017, inexiste controvérsia sobre os índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

Embora não tenha sido publicado o acórdão do decidido no julgamento do RE 870.947/SE (Tema 810), conforme entendimento do egrégio Supremo Tribunal Federal a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED RS, rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 29-08-2017).

Nessa linha de entendimento, o cálculo das parcelas devidas deve ser alinhado definitivamente aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo e. STF.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada em 27/01/2015, diante do exposto no tópico relativo ao direito intertemporal, são inaplicáveis as regras do CPC/2015 ao caso e, portanto, não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, mantidos os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

Neste contexto, merece parcial provimento o recurso do INSS e a remessa oficial para que a correção monetária se dê pelo IPCA-e e os juros moratórios sejam apurados segundo o índice de correção das cadernetas de poupança a partir da vigência da Lei n. 11.960/09.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/11/2017, na seqüência 161, disponibilizada no DE de 19/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.