PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE. MAIOR INVÁLIDO. ANTERIOR AO ÓBITO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. loas...

4. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E. 

5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/2015, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e, de ofício, determinar seja aplicado o IPCA-E como índice de correção monetária a partir de 30/06/2009, bem como determinar que seja dado imediato cumprimento ao acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação e reexame necessário de sentença publicada em 15/02/2016 na qual o juízo a quo julgou procedente o pedido para condenar o INSS à concessão do benefício de pensão por morte, desde 20/02/2007, corrigidas as parcelas vencidas pelo INPC e com incidência de juros de mora à taxa de 1% ao mês a contar da citação, de 30/06/2009 a 30/04/2012, à taxa de 0,5% a.m. e, após, ao modo das cadernetas de poupança, descontados os valores percebidos à título de benefício assistencial entre 30/07/2008 e 30/09/2014. Ainda, condenou o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% das parcelas vencidas da condenação.

 

O INSS requereu a reforma da sentença para o reconhecimento da prescrição quinquenal, a fixação do termo inicial do benefício na DER, a aplicação  da Lei nº 11.960/09 no que toca à correção monetária e a adequação dos ônus sucumbenciais. Por fim, prequestionou a matéria discutida.

 

Processado o feito com a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

O Ministério Público Federal - MPF com assento nesta Corte opinou pelo provimento parcial do recurso de apelação.

 

É o relatório.

Do Direito Intertemporal 

 

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput  do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

 

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:

 

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

Remessa Oficial 

 

Nos termos da decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório caso a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial. 

 

 

A considerar que o autor é absolutamente incapaz, conforme Termo de Curatela juntado (evento 1, OUT5), resta afastada a prescrição em seu desfavor.

 

Observo que, com a edição da Lei n.º 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), foi revogado o art. 3º do Código Civil, que definia a incapacidade absoluta da seguinte forma:

 

 

Dessa forma, a partir da edição do Estatuto da Pessoa com Deficiência, tem-se que aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade, são relativamente incapazes, fazendo com que incorra o prazo prescricional, eis que não mais amparados pelo disposto no art. 198, I, do CC.

 

Entretanto, entendo que a vulnerabilidade do indivíduo, não pode jamais ser desconsiderada, ainda mais, para tornar sua esfera de direitos ainda mais vulnerável. Neste contexto, a Lei 13.146/2015, cujo propósito foi o de promover uma ampla inclusão das pessoas portadoras de deficiência, não pode ser interpretada de forma a colocar estas pessoas em situação de maior vulnerabilidade o que contraria a própria lógica de proteção aos direitos humanos constitucionalmente protegida.

 

No caso dos autos, é evidente que o demandante não possui discernimento para a prática dos atos da vida civil e, em razão disso, deve ser rigorosamente protegido pelo ordenamento jurídico, não podendo ser prejudicado pela fluência do prazo prescricional.

 

Friso, ainda, que a enfermidade que acomete o autor se instaurou antes da vigência da referida alteração legal, de modo a dever ser aplicado o princípio da irretroatividade, exposto nos art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88 e art. 6º, da LINDB.

 

Por fim, aduzo que o fato de estar devidamente representado o incapaz, uma vez que não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, assim como não é prejudicado pela fluência da prescrição (Neste sentido: TRF4 5002889-34.2013.404.7210, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 16/01/2017).

 

 

Da pensão por morte 

 

A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em xx/xx/xxxx (evento 1, CERTOBT8) são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

 

Desta forma, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

 

Da qualidade de segurado 

 

Não há controvérsia quanto à qualidade de segurado do falecido, pois se encontrava aposentado na data do óbito (Evento 54, PROCADM3, p. 18).

 

 

Controvertem as partes acerca da condição de filho inválido dependente de seus pais, requisito legalmente exigido tanto na data do óbito do genitor quanto na data do óbito da genitora.

 

O laudo pericial (evento 32, LAUDPERI1)  indicou que o autor é portador de Retardo mental grave, CID F 721, bem como outros transtornos mentais devidos a lesão e disfunção cerebral doença física (F06),  com data do início da incapacidade fixado na infância do autor.

 

Assim concluiu o perito:

 

 

Quanto à data de início da incapacidade respondeu:

 

O INSS, embora tenha alegado em contestação que a incapacidade fora reconhecida na esfera administrativa antes do óbito, não impugnou as conclusões do perito, que apresentou laudo coerente e fundamentado.

 

De outra banda, diferentemente do argumentado pelo INSS, não é necessário que a invalidez se tenha configurado antes dos 21 anos, mas apenas antes do óbito. Neste sentido:

 

 

 

No que toca à dependência econômica do autor em relação à instituidora, há uma tendência desta Casa a considerar relativa a presunção de dependência do filho maior inválido, situação em que se torna viável aferir a efetiva necessidade da renda postulada para a manutenção do inválido, o que, inclusive, vai ao encontro da jurisprudência do STJ, conforme precedentes que cito:

 

 

Assim, estabelecida a presunção relativa de dependência do autor, é de se analisar, no caso dos autos, sua ocorrência, incumbindo ao INSS, nos termos do art. 16, I e §4º, da Lei nº 8.213/91, o ônus da prova para afastar a presunção legal, o que não se verificou no caso em tela, uma vez qe o INSS limitou-se a defender que a incapacidade se configurou após o óbito do instituidor do benefício e que, de toda sorte, foi posterior aos 21 anos do autor.

 

 

Do termo inicial do benefício 

 

Não correndo a prescrição contra o incapaz, conforme analisado anteriormente, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do óbito de seu genitor, ou seja, em 20/02/2007.

 

 

O benefício assistencial é inacumulável com pensão por morte, ex vido art. § 4º do art. 20, da LOAS, com a redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011.

 

Esclareço que, anteriormente a essa alteração legislativa já não seria possível a cumulação, pois o mesmo artigo 20, § 4°, continha, em sua redação original, a vedação de cumulação, que teve apenas uma exceção agregada pela Lei n° 12.435/11, a qual não alcança a ora apelante.

 

Vê-se, portanto, que há óbice à acumulação do benefício assistencial com qualquer outro benefício de natureza previdenciária, inserindo-se nesta proibição, por óbvio, a pensão por morte.

 

Por oportuno, cito os seguintes precedentes desta Corte:

 

 

 

 

Assim sendo, e considerando-se que a autora tem o direito a optar pelo melhor benefício, tendo proposto a presente demanda, entendo que optou por perceber o benefício de pensão por morte, cabendo descontar dos valores devidos à título de pensão por morte, os valores percebidos à título de amparo social, na forma descrita na sentença.

 

Consectários. Juros moratórios e correção monetária. 

 

A partir do julgamento definitivo do Tema 810 pelo egrégio Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 20/09/2017 e publicado em 20/11/2017), inexiste controvérsia sobre os índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

 

Em síntese, naquele julgado decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária a ser utilizado para a atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda o STF que, para a apuração dos juros de mora, deve ser utilizado o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

 

Nestes termos, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto trata-se de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.

 

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29/6/2009. E, após essa data, ou seja, a contar de 30/6/2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

 

 

Honorários Advocatícios 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes da entrada em vigor do NCPC, e diante do exposto no tópico relativo ao direito intertemporal, esclareço que são inaplicáveis as regras do CPC/2015 ao caso e, portanto, não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Assim, mantidos os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.

 

Custas Processuais 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

 

Tutela Específica 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

 

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

Conclusão 

 

Neste contexto, nega-se provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e, de ofício, determina-se a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária a partir de 30/06/2009, bem como determina-se o imediato cumprimento do acórdão.

 

Prequestionamento 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

Dispositivo 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e, de ofício, determinar seja aplicado o IPCA-E como índice de correção monetária a partir de 30/06/2009, bem como determinar que seja dado imediato cumprimento ao acórdão.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/03/2018, na seqüência 97, disponibilizada no DE de 16/02/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E, DE OFÍCIO, DETERMINAR SEJA APLICADO O IPCA-E COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DE 30/06/2009, BEM COMO DETERMINAR QUE SEJA DADO IMEDIATO CUMPRIMENTO AO ACÓRDÃO.