PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE. MAIOR INVÁLIDO. ANTERIOR AO ÓBITO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. CONSECTÁRIOS...

3. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/2015 e art. 461 do CPC/73, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença publicada antes da vigência do CPC/2015 em que o juízo a quo julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 600,00 (seiscentos reais), suspensa a exigibilidade da condenação em razão da gratuidade de justiça.

 

A parte autora  requereu a reforma da sentença diante da condição de depende previdenciário do autor, filho inválido dos segurados Flora Mattos da Silva e José Jader Vieira da Silva.

 

Processado o feito, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

O órgão do Ministério Público Federal - MPF com assento nesta Corte opinou pelo provimento parcial do recurso, reconhecendo o direito à pensão por morte apenas em relação ao benefício instituído pela genitora do autor.

 

É o relatório.

 

 

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput  do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

 

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada a plicável a lei da data:

 

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Observo que, com a edição da Lei n.º 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), foi revogado o art. 3º do Código Civil, que definia a incapacidade absoluta da seguinte forma:

 

 

Dessa forma, a partir da edição do Estatuto da Pessoa com Deficiência, tem-se que aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade, são relativamente incapazes, fazendo com que incorra o prazo prescricional, eis que não mais amparados pelo disposto no art. 198, I, do CC.

 

Entretanto, entendo que a vulnerabilidade do indivíduo, não pode jamais ser desconsiderada, ainda mais, para tornar sua esfera de direitos ainda mais vulnerável. Neste contexto, a Lei 13.146/2015, cujo propósito foi o de promover uma ampla inclusão das pessoas portadoras de deficiência, não pode ser interpretada de forma a colocar estas pessoas em situação de maior vulnerabilidade o que contraria a própria lógica de proteção aos direitos humanos constitucionalmente protegida.

 

No caso dos autos, é evidente que o demandante não possui discernimento para a prática dos atos da vida civil e, em razão disso, deve ser rigorosamente protegido pelo ordenamento jurídico, não podendo ser prejudicado pela fluência do prazo prescricional.

 

Friso, ainda, que a enfermidade que acomete o autor se instaurou antes da vigência da referida alteração legal, de modo a dever ser aplicado o princípio da irretroatividade, exposto nos art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88 e art. 6º, da LINDB.

 

Deste modo, resta afastada a prescrição.

 

 

No que diz respeito à pensão por morte, há que se referir que o aludido benefício rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal, pois tempus regit actum. No caso, o genitor do autor, José Jader Vieira da Silva, faleceu em 25/09/1990 (fl. 13), sendo aplicáveis as disposições do Decreto 83.080/79 e a redação dada pelo Decreto 89.312/84, que assim estatuíam:

 

 

A genitora do autor, por sua vez, faleceu em 10/06/2007 (fl. 12), sendo aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

 

Desse modo, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

 

 

Não há controvérsia quanto à qualidade de segurado dos falecidos, ambos titulares de benefício de aposentação (fls. 49-50).

 

 Da condição de dependente

 

Controvertem as partes acerca da condição de filho inválido dependente de seus pais, requisito legalmente exigido tanto na data do óbito do genitor quanto na data do óbito da genitora.

 

A incapacidade laborativa do autor e sua invalidez, contudo, são incontroversas, discutindo as partes a data em que se teria configurado a referida invalidez.

 

O autor é titular do benefício de aposentadoria por invalidez desde 01/09/1998 (fl. 10), tendo transitado em julgado a sentença que o interditou em 13/11/2008 (fl. 09).

 

O laudo pericial lançado na esfera administrativa indicou que o autor é portador de esquizofrenia paranóide, CID F 20.0, com data do início da incapacidade fixado em 08/05/1995 (fl. 65).

 

Foi ouvida como testemunha a médica que atendera o autor em algumas das internações no Hospital Espírita de Porto Alegre, que definiu como data da incapacidade laborativa do autor o ano de 1989 (fl. 177).

 

A incapacidade laborativa e a invalidez dela decorrente devem ter lastro em laudo pericial firmado por médico que não tenha relação com o periciando e, deste modo, ainda que esclarecedores os elementos carreados pela médica ouvida em juízo, não se pode firmar o termo inicial da invalidez do autor na data indicada pela médica que o havia atendido, e com quem teve relacionamento profissional.

 

De outra banda, diferentemente do argumentado pelo INSS, não é necessário que a invalidez se tenha configurado antes dos 21 anos, mas apenas antes do óbito. Neste sentido:

 

 

Quanto à alegação de que a invalidez do autor somente produziria efeitos após a sentença de interdição, filio-me ao entendimento segundo o qual a sentença de interdição possui efeito ex tunc.

 

 

Deste modo, fixo a invalidez do autor na data reconhecida pelo INSS, em 08/05/1995 o que autoriza a concessão do benefício de pensão por morte instituído pela mãe do autor, não de seu pai falecido anteriormente à referida data.

 

No que toca à dependência econômica do autor em relação à instituidora, há uma tendência desta Casa a considerar relativa a presunção de dependência do filho maior inválido, situação em que se torna viável aferir a efetiva necessidade da renda postulada para a manutenção do inválido, o que, inclusive, vai ao encontro da jurisprudência do STJ, conforme precedentes que cito:

 

 

Assim, estabelecida a presunção relativa de dependência do autor, é de se analisar, no caso dos autos, sua ocorrência, incumbindo ao INSS, nos termos do art. 16, I e §4º, da Lei nº 8.213/91, o ônus da prova para afastar a presunção legal, o que não se verificou no caso em tela.

 

Alegou o INSS que a percepção de aposentadoria por invalidez afasta o desamparo do autor e a conclusão de que o mesmo dependia de seus pais. Entretanto, a simples percepção de benefício previdenciário, ainda que acrescido do percentual de 25% não tem o condão de afastar a dependência econômica do autor, o que somente se poderia configurar mediante produção de provas mais abrangentes e específicas.

 

Concluo, desta maneira, que o autor ostenta condição de dependente.

 

 

O termo inicial do benefício deveria ser fixado na data do protocolo administrativo (26/10/2010), tendo em vista que transcorreram mais de 30 dias entre o falecimento e o requerimento administrativo, nos termos do art. 74, II, da Lei nº 8.213/91, observada a prescrição quinquenal.

 

Todavia, não correndo a prescrição contra o incapaz, conforme analisado anteriormente, o termo inicial do benefício vai fixado na data do óbito de sua genitora (10/06/2007).

 

 

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes da entrada em vigor do NCPC, e diante do exposto no tópico relativo ao direito intertemporal, esclareço que são inaplicáveis as regras do CPC/2015 ao caso e, portanto, não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Assim, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

 

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

 

Neste contexto, reforma-se a sentença para dar provimento ao recurso da parte autora para conceder o benefício de pensão por morte desde 10/06/2007, determinando-se a imediata implantação do benefício.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/09/2017, na seqüência 64, disponibilizada no DE de 25/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.