PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE. MAIOR INVÁLIDO. ANTERIOR AO ÓBITO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. DANO MORAL...

3. Inexistindo comprovação de ter o ato administrativo sido desproporcionalmente desarrazoado, inexiste direito à indenização por dano moral. O desconforto gerado pelo não-recebimento temporário do benefício resolve-se na esfera patrimonial, mediante o pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária.

4. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E. 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS e, de ofício, determinar a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária desde 30/06/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação e reexame necessário de sentença publicada em 18/08/2016 na qual o juízo a quo julgou procedente o pedido, lançando o seguinte dispositivo:

 

 

O INSS requereu a reforma da sentença diante da ausência da condição de dependente do autor, defendeu a irregularidade da concessão do benefício e a necessidade de restituição dos valores devidos. Subsidiariamente, requereu a aplicação da integralidade da disciplina da Lei nº 11.960/09.

 

Processado o feito com a apresentação de contrarrazões pela parte autora, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

É o relatório.

 

 

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput  do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

 

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:

 

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Sustentou o INSS de que a cessação do benefício que ora se quer restabelecer decorre do exercício do poder de autotutela da Administração.

 

Nos termos da Súmula 473 do STF a Administração Pública deve declarar a nulidade dos próprios atos quando eivados pela nulidade, o que se faz com fundamento no princípio da autotutela, segundo o qual poderá anular ou revogar tais atos, desde que não haja decadência ou não se macule a segurança jurídica.

 

De acordo com entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.114.938/AL (Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 3ª Seção, Unânime, julgado em 14.04.2010), os benefícios previdenciários concedidos antes do advento da Lei n.º 9.784/99, têm, como termo inicial do prazo decadencial, a data de vigência da norma que o estabeleceu, ou seja, 01.02.1999. Já para os benefícios concedidos sob a égide da referida legislação, o termo inicial do prazo decadencial a ser considerado é a data do respectivo ato.

 

Considerando-se, ademais, que o elastecimento do prazo de cinco anos (art. 54 da Lei nº 9.784/99) para dez anos (MP nº 138, de 19 de novembro de 2003) se deu antes do decurso de cinco anos da vigência da primeira norma, em qualquer hipótese, tanto para benefícios concedidos antes quanto para os concedidos após o advento da Lei nº 9.784/99, o prazo decadencial aplicável é de dez anos.

 

Cabe referir, por fim, que não se vislumbra qualquer fraude ou má-fé no comportamento da parte autora, uma vez que à época do pedido administrativo o INSS entendeu que o autor possuía todos os requisitos para concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional. Cabe, portanto, preservar a segurança jurídica pela sujeição do ato administrativo à fluência do ato decadencial.

 

A considerar a data do ato concessório do benefício (22/02/2001) e a data da notificação do autor sobre a reavaliação do benefício (10/03/2015), incidente o prazo decadencial supra indicado e, neste contexto, não poderia o INSS revisar salvo má-fé do segurado. Para a avaliação da existência da referida má-fé, passa-se a tratar o restante dos requisitos necessários para a concessão do benefício.

 

 

A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 09/07/2000 (evento 1, OUT4), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

 

Desta forma, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

 

 

Não há controvérsia quanto à qualidade de segurado do falecido, uma vez que o benefício já fora concedido ao ora autor, sendo cessado por ausência da qualidade de dependente do autor.

 

 

Controvertem as partes acerca da condição de filho inválido dependente de seus pais, requisito legalmente exigido tanto na data do óbito do genitor quanto na data do óbito da genitora.

 

A perícia administrativa reconheceu a invalidez do autor, como portador de Transtorno psicótico não-orgânico, CID F28, desde 01/01/1996, ainda em 22/02/2001, no procedimento em que concedido o benefício previdenciário que ora se busca restabelecer. A incapacidade do autor, portanto, é incontroversa e anterior ao óbito do instituidor.

 

De outra banda, diferentemente do argumentado pelo INSS, não é necessário que a invalidez se tenha configurado antes dos 21 anos, mas apenas antes do óbito. Neste sentido:

 

 

 

No que toca à dependência econômica do autor em relação ao instituidor, há uma tendência desta Casa a considerar relativa a presunção de dependência do filho maior inválido, situação em que se torna viável aferir a efetiva necessidade da renda postulada para a manutenção do inválido, o que, inclusive, vai ao encontro da jurisprudência do STJ, conforme precedentes que cito:

 

 

Assim, estabelecida a presunção relativa de dependência do autor, é de se analisar, no caso dos autos, sua ocorrência, incumbindo ao INSS, nos termos do art. 16, I e §4º, da Lei nº 8.213/91, o ônus da prova para afastar a presunção legal, o que não se verificou no caso em tela, limitando-se o INSS a alegar que a incapacidade se deu após o implemento dos 21 anos.

 

Concluo, desta maneira, que o autor ostenta condição de dependente, sendo indevido o cancelamento do benefício e a cobrança das parcelas do referido benefício, efetuada pela Administração.

 

Observa-se que não houve má-fé no pedido, uma vez que o dependente requereu benefício de que considerava beneficiário e, como se vê, tal se configura.

 

Deste modo, o benefício deve ser restabelecido desde seu equivocado cancelamento, desconstituída toda e qualquer cobrança relativa às parcelas recebidas pelo autor relativas ao benefício de pensão por morte ora restabelecido, por conta da matéria discutida nesta demanda e restituídas as parcelas vencidas do benefício, desde seu equivocado cancelamento, descontadas as parcelas já pagas a título de antecipação de tutela.

 

 

No tocante ao pleito indenizatório, a regra geral é de que o indeferimento ou suspensão de benefício previdenciário, por si só, não se presta à caracterização do dano moral.

 

É firme o entendimento desta Corte no sentido de ser "incabível a indenização por dano moral se o segurado não comprova a ofensa ao seu patrimônio moral em razão do ato administrativo. O desconforto gerado pelo não-recebimento do benefício resolve-se na esfera patrimonial, através do pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária". (AC 2004.72.10.001590-6, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira).

 

A matéria já foi analisada por esta 6ª Turma, no julgamento da AC nº 0001781-76.2008.404.7001/PR, sob a relatoria do Des. Federal João Batista Pinto Silveira, que assim consignou no voto condutor:

 

 

Desta forma, inexistindo comprovação de ter o ato administrativo sido desproporcionalmente desarrazoado, inexiste direito à indenização por dano moral. O desconforto gerado pelo não-recebimento temporário do benefício resolve-se na esfera patrimonial, mediante o pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária.

 

 

A partir do julgamento definitivo do Tema 810 pelo egrégio Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 20/09/2017 e publicado em 20/11/2017), inexiste controvérsia sobre os índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

 

Em síntese, naquele julgado decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária a ser utilizado para a atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda o STF que, para a apuração dos juros de mora, deve ser utilizado o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

 

Nestes termos, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.

 

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29/6/2009. E, após essa data, ou seja, a contar de 30/6/2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

 

Deste modo, nega-se provimento ao recurso do INSS e, de ofício, determina-se a aplicação do IPCA-E desde 30/06/2009.

 

 

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

 

Não tendo sido manejado recurso quanto a este ponto, resta mantida a condenação da sentença.

 

Por fim, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, no caso expressa na apresentação de contrarrazões, a verba honorária fica majorada em 5% sobre as parcelas vencidas até a decisão concessória do benefício postulado (Súmulas 76/TRF4 e 111/STJ), nos termos do art. 85, §3º, I e §11 do art. 85 do CPC/2015.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

 

 

No tocante à tutela concedida, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

 

 

Neste contexto, merece ser negado provimento ao recurso do INSS e, de ofício, determinada a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária desde 30/06/2009.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS e, de ofício, determinar a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária desde 30/06/2009.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/03/2018, na seqüência 96, disponibilizada no DE de 16/02/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A APLICAÇÃO DO IPCA-E COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE 30/06/2009.