Apelação Cível Nº 5009700-04.2021.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
APELANTE: MIRIAN PAULA HEMCKMAIER
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOAO HENRIQUE COSTA LUIZ
APELADO: LILIANEY MARIA LUIZ SANT ANA
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta por Mirian Paula Hemckmaier em face de sentença publicada em 25/06/2019, na qual o juízo a quo julgou improcedente o pedido, lançando o seguinte dispositivo ():
Ante o exposto, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados por Mirian Paula Hemckmaier em face do Instituto Nacional do Seguro Social. Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e aos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), ex vi do disposto no art. 85, §8º, do CPC, cuja exigibilidade encontra-se suspensa, em virtude do deferimento dos benefícios da Justiça Gratuita (art. 98, § 3º, do CPC).
A parte autora, em razões recursais, sustenta ter direito ao recebimento de pensão por morte, em virtude do falecimento de seu companheiro ().
Com contrarrazões (), vieram os autos a esta Corte.
O Ministério Público Federal opinou pelo improvimento do recurso ().
É o relatório.
VOTO
Da pensão por morte
A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal (óbito). No caso, tendo o óbito de Emerson Luiz ocorrido em 04/09/2013 (certidão de óbito - ), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até 30 (trinta) dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.
Art. 76. (...)
§ 2º - O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inc. I do art. 16 desta Lei.
Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista será rateada entre todos em partes iguais.
§1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.
§2º A parte individual da pensão extingue-se:
I - pela morte do pensionista;
II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
III - para o pensionista inválido pela cessação da invalidez e para o pensionista com deficiência intelectual ou mental, pelo levantamento da interdição.
§3º Com a extinção da parte do último pensionista a pensão extinguir-se-á.
§ 4º A parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exerça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora.
Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade e auxílio-acidente;
(...)
III - os benefícios concedidos na forma do inciso I do artigo 39, aos segurados especiais referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei.
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
§1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
§3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o §3º do art. 226 da Constituição Federal.
§4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
Desta forma, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.
Da qualidade de segurado
Não há controvérsia quanto à qualidade de segurado do falecido, pois inclusive, em razão de sua morte, foi concedida pensão por morte em favor de seu filho João Henrique Costa Luiz (NB 21/155.773.407-8 - , fl. 2).
Da condição de dependente
Sustenta a autora, Mirian Paula Hemckmaier, ter direito ao recebimento de pensão por morte, em decorrência do falecimento de Emerson Luiz, com quem alega ter mantido união estável no período de 2011 até o falecimento do companheiro, ocorrido em 04/09/2013.
A união estável pode ser demonstrada por testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório. A Lei nº 8.213/91 apenas exige início de prova material para a comprovação de tempo de serviço, não repetindo semelhante imposição para fins de união estável.
Neste sentido, há verbete sumulado nesta Corte, de nº 104, que ora se reproduz:
A legislação previdenciária não faz qualquer restrição quanto à admissibilidade da prova testemunhal, para comprovação da união estável, com vista à obtenção de benefício previdenciário.
Cabe frisar que a declaração da existência de união estável é incidental nas demandas previdenciárias que tratam da concessão de pensão por morte. Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL. QUALIDADE DE DEPENDENTE. AÇÃO DECLARATÓRIA AUTÔNOMA. DESNECESSIDADE. Em ações de natureza previdenciária, é possível o reconhecimento das relações de união estável incidenter tantum, ou seja, não se exige o ajuizamento de ação autônoma para esse fim. (TRF4, AC 5042785-20.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 10/08/2018)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE DEPENDENTE. UNIÃO ESTÁVEL. COMPROVAÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. As ações de pensão por morte em face do INSS devem ser processadas perante a Justiça Federal, conforme previsto no art. 109, I, da Constituição Federal, com o reconhecimento incidenter tantum das relações de união estável. 2. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 3. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte. 4. É presumida a condição de dependência do companheiro, face às disposições contidas no artigo 16, I e § 4º, da Lei 8.213/91. 5. Necessidade de comprovação da união estável, para fim de caracterizar a dependência econômica da companheira, face às disposições contidas no artigo 16, I e § 4º, da Lei 8.213/91. (TRF4, AC 5001066-81.2015.4.04.7007, DÉCIMA TURMA, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 14/12/2017)
Como prova material da união estável foram apresentados os seguintes documentos, dentre outros:
a) certidão de óbito de Emerson Luiz, ocorrido em 04/09/2013, declarada por Lilianey Maria Luiz, na qual consta que o falecido era solteiro e residia na rua Manoel Joaquim Silvano, sem número, bairro Divineia, Imbituba/SC ();
b) boletim de ocorrência nº 460/2013, datado de 06/09/2013, que registra que Emerson Luiz, de estado civil casado e residente na rua Nossa Senhora Aparecida, nº 106, Vila Alvorada, Imbituba/SC, em razão de acidente marítimo ocorrido em 04/09/2013, encontrava-se desaparecido, conforme informações prestadas por Rainer João Gonçalves, proprietário da embarcação onde o falecido e outras vítimas do referido acidente se encontravam (, fl. 6);
c) nota fiscal emitida em 18/09/2013 por estabelecimento comercial de assistência e vendas em celulares e informática, na qual consta o nome do falecido como cliente e a observação de que o produto da nota fiscal foi entregue para a autora (, fl. 1);
d) recibo, datado de 20/02/2013, referente a pagamento efetuado pelo falecido, residente no endereço "Joaquim Manoel Silvano, sem número" (, fl. 1);
e) declarações prestadas por Jair de Souza (CPF 838.028.949-87), Maria Clementina Schmall (CPF 010.185.401-30), Elizabete Holet (CPF 038.024.729-18), João Cardoso dos Santos (CPF 999.609.668-87), Daniel Peirão Pereira (CPF 048.215.629-52), Aurino Pereira (CPF 377.289.469-00), João Batista Flor (CPF 341.877.079-72), Soraia O. (CPF 025.924.069-99), Fanor da Silva (CPF 294.374.669-04) e Rosemir Sebastiana Pereira (CPF 927.757.139-04) de que a autora e Emerson Luiz, desde o ano de 2011, conviviam como marido e mulher, sob o mesmo teto, na rua Joaquim Manoel Silvano, sem número, Imbituba/SC (, , fls. 1/5);
f) declaração prestada por O. Silvano (CPF 251.304.470-34) e Rosemir Sebastiana Pereira (CPF 927.757.139-04) de que forneciam energia e água para a autora e o falecido, desde agosto de 2011, no imóvel situado na rua Joaquim Manoel Silvano, sem número, Imbituba/SC (, fl. 6);
g) fotografias (, ).
Por sua vez, o réu e filho do falecido, João Henrique Costa Luiz, apresentou os seguintes documentos:
a) declarações firmadas por Andrea Pacheco Albino (CPF 781.465.699-00), Simone de Oliveira Patrício (CPF 040.296.099-88), Camila Dias Borges Martins (CPF 078.025.909-22), Ivo Martins (CPF 068.009.879-80), João Bazileu Luiz (CPF 300.150.909-06), Marcos Espíndola Severino (CPF 888.435.569-91), Nizar Outemane Junior (CPF 008.188.239-41), Lucia Pereira do Nascimento Outemane (CPF 066.172.969-90), Alecio Machado de Souza (CPF 009.280.329-65), Manoel Izaias Albino (CPF 725.629.199-04), Arino da Silva (CPF 344.678.159-53) e Jadison Luiz (CPF 039.052.089-62) de que Mirian Paula Hemckmaier não era companheira de Emerson Luiz ().
A sentença assim sintetizou a prova oral produzida ():
A testemunha Ivo Martins relatou que “[...] Conhece Mirian de "vista". Que acha que Emerson e Mirian tiveram um relacionamento como ficantes. Que não sabe por quanto tempo Emerson e Mirian foram ficantes. Que frequentava a casa de Emerson e nunca viu Mirian lá. Que foi à casa de Emerson dois dias antes de ele ir para o barco. Que nesse dia Emerson estava sozinho em casa. Que Emerson comentou que tinha ficado com Mirian e que tinha outros relacionamentos. Que Emerson nunca apresentou Mirian para os amigos. Que Mirian estava presente no velório.”
No mesmo sentido, a informante Andrea Pacheco Albino, narrou que “[...] É prima de Emerson. Que Emerson é pai de João. Que Emerson era muito próximo. Que o único relacionamento sério que seu primo teve foi com sua falecida esposa Raquel. Que Emerson sempre foi independente e morou sozinho. Que Mirian estava presente no velório de Emerson. Que antes do falecimento, em um churrasco em familia, Emerson comentou que havia conhecido Mirian. Que Emerson também comentou que tinha um relacionamento em Itajaí. Que a única mulher que frequentava as festas em família era sua falecida esposa Raquel. Que em outro churrasco em família Emerson informou que teria "rompido" com Mirian.”
Por sua vez, a testemunha Alécio Machado, ouvida em Juízo, disse: “[…] Que conhecia o falecido desde criança. Que nos anos anteriores ao falecimento, pouco conviveu com o falecido. Enquanto conviviam, não tinha conhecimento se o falecido tinha qualquer relacionamento.”
Já Daniel Freitas Fernandes, em seu depoimento, afirmou que "Era amigo do falecido. Que não se lembra do nome do falecido. Que era vizinho do falecido. Que nunca frequentou a casa do falecido. Foi vizinho do falecido por três anos. Que não se recorda quando ele faleceu. Que Mirian morava com o falecido. Que já viu Mirian e o falecido juntos no mercado. Que nunca viu Mirian e o falecido em festas ou restaurantes. Que Emerson trabalhava no barco de pesca. Que Mirian era conhecida como companheira de Emerson. Que quando Emerson estava no barco, Mirian ficava na casa. Que sempre via Mirian na casa do falecido.”
Por fim, Antônio Carlos Venâncio Anicleto relatou: "Que foi vizinho de Mirian por dois anos. Que Mirian morava com seu marido Emerson. Que conhecia Mirian e Emerson como marido e mulher. Que via Mirian quase todos os dias em casa. Que Emerson trabalhava no barco. Que quando Emerson estava no barco Mirian ficava em casa. Que ainda morava ao lado de Mirian quando Emerson morreu. Que após o falecimento de Emerson, Mirian continuou residindo no mesmo lugar. Que sempre que encontrava Mirian no bairro ela estava sozinha […]."
Entendo que o conjunto probatório não se mostra suficiente para comprovar a condição de dependência da autora em relação ao falecido.
Dentre as testemunhas arroladas pelo réu e filho do falecido, João Henrique Costa Luiz, Ivo Martins referiu "Que acha que Emerson e Mirian tiveram um relacionamento como ficantes", enquanto Alécio Machado referiu que "não tinha conhecimento se o falecido tinha qualquer relacionamento".
Por sua vez, a prova testemunhal por parte da autora sequer forneceu segurança para o juízo de convicção de manutenção de convívio marital entre a autora e o falecido, sendo o caso de se ressalvar que a testemunha Daniel Freitas Fernandes, que se identificou como amigo e vizinho do falecido, referiu não lembrar do nome do falecido e tampouco a data de seu falecimento. Já a testemunha Antônio Carlos Venâncio Anicleto, conquanto tenha dito ser vizinho da autora e de Emerson Luiz, referiu que "sempre que encontrava Mirian no bairro ela estava sozinha".
Dito isso, tenho por indevida a concessão de pensão por morte à autora, à míngua de comprovação de sua qualidade de dependente em relação ao falecido.
Ônus da sucumbência
Sendo desacolhida a pretensão, a parte autora deverá arcar com o pagamento dos ônus sucumbenciais.
Uma vez que a sentença foi proferida após 18/3/2016 (data da vigência do CPC/2015), aplica-se a majoração prevista no artigo 85, §11, desse diploma, observando-se os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos. Assim, majoro a verba honorária em 10% sobre o percentual mínimo da primeira faixa (art. 85, §3º, inciso I, do CPC), tendo em conta a pretensão máxima deduzida na petição inicial.
No entanto, resta suspensa a exigibilidade da referida verba, por força da gratuidade de justiça, cumprindo ao credor, no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC/2015, comprovar eventual alteração da situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da benesse.
Prequestionamento
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte autora cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
Conclusão
Mantida a sentença de improcedência.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.
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Apelação Cível Nº 5009700-04.2021.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
APELANTE: MIRIAN PAULA HEMCKMAIER
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOAO HENRIQUE COSTA LUIZ
APELADO: LILIANEY MARIA LUIZ SANT ANA
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE. UNIÃO ESTÁVEL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.
1. Os requisitos para a obtenção do benefício de pensão por morte estão elencados na legislação previdenciária vigente à data do óbito.
2. A dependência econômica da companheira que vivia em união estável com o de cujus se presume.
3. Hipótese em que não há prova material e testemunhal suficiente para caracterizar a existência de união estável.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 14 de março de 2023.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/03/2023 A 14/03/2023
Apelação Cível Nº 5009700-04.2021.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: MIRIAN PAULA HEMCKMAIER
ADVOGADO(A): MICHEL PEREIRA FLAUZINO (OAB SC031588)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOAO HENRIQUE COSTA LUIZ
ADVOGADO(A): MARLON TESTONI BATISTI (OAB SC032631)
APELADO: LILIANEY MARIA LUIZ SANT ANA
ADVOGADO(A): MARLON TESTONI BATISTI (OAB SC032631)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 07/03/2023, às 00:00, a 14/03/2023, às 16:00, na sequência 375, disponibilizada no DE de 24/02/2023.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Juiz Federal MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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